Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática del plazo de duración y de preaviso por rescisión unilateral
Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática del plazo de duración y de preaviso por rescisión unilateral
por IVÁN G. DI CHIAZZA (*)
I. Introducción.
Una de las principales novedades, en materia de contratos, que incorpora el nuevo Código Civil y Comercial es la referida a los contratos de comercialización; en particular, agencia (artículos 1479 a 1501), concesión - distribución (artículos 1502 a 1511) y franquicia (artículos 1512 a 1524). Cada una de estas figuras, más allá de algunos puntos de contacto y denominadores comunes, presenta sus peculiaridades. Analizaremos, de manera conjunta, el contrato de concesión y el de distribución dado que si bien solo se desarrolla el régimen del contrato de concesión, el artículo 1511 establece que aquél es aplicable a los contratos de distribución.
El nuevo Código, en materia de contratos de concesión y distribución, no goza de "autosuficiencia"; vale decir, no se basta a sí mismo. No permite aprehender con suficiencia y eficacia sus regulaciones y será imprescindible acudir a la jurisprudencia que, desde hace más de cuatro décadas, desarrolla, profundiza y sistematiza reglas para los contratos de comercialización.
II. Plazos del contrato.
1. ¿Plazo mínimo irrenunciable?
Conforme al artículo 1506, el plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.
Redactado de esa manera parecería que el plazo mínimo es irrenunciable: ¿es ello razonable? ¿Protege o perjudica al concesionario? No compartimos la solución propuesta ni su tenor que parece otorgarle al plazo de cuatro años el carácter de irrenunciable toda vez que aun convenido un plazo menor el contrato se considerará celebrado por cuatro años. Establecer un plazo mínimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunción de exactitud que resulta contradictoria con la realidad. Se procura con ello otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegurándoles la posibilidad de la amortización de su inversión, o al menos, eso se supone a tenor del 2do. párrafo del artículo 1506 que reduce el plazo a dos años si el concedente provee al concesionario el uso de instalaciones. Un plazo de cuatro años es absolutamente relativo a tal fin. La elección en cuestión es antojadiza y arbitraria como hubieren sido tres o cinco años, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situación.
Se parte de la presunción, implícita, de que cuatro años es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversión, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que dependerá de diversas variables y factores (vgr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los márgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y única pauta. Vale decir, se trata de una presunción que no encuentra correlato y sustento práctico.
Asimismo, se parte de otra presunción, también implícita, por la que se considera que si el concedente (o distribuido) provee el uso de las instalaciones principales al concesionario (o distribuidor) aquel plazo de amortización (y por ende de duración) se reduce a dos años. El concesionario o distribuidor podría haber invertido en otros bienes, tangibles o intangibles, tanto o más importantes que las instalaciones, con lo cual, una vez más, el mínimo de dos años en tal hipótesis también resultará relativo para los fines que, se supone, ha sido previsto.
Por otra parte, al pretender beneficiar o proteger al concesionario o distribuidor, en rigor, se lo está perjudicando, sencillamente, porque esta norma obligará a contraponer a dicho plazo otra cláusula fundamental por la cual el concedente (o distribuido) buscará compensar aquel presunto beneficio legal. Dicha cláusula será la rescisión unilateral incausada. No es razonable, desde una perspectiva económica, que el concedente acepte, independientemente de las consideraciones particulares de cada caso, vincularse obligatoria e irreductiblemente por cuatro años (o por dos, si cede las instalaciones). Si lo hace es porque le conviene que así sea y/o porque decide otorgarle esa previsibilidad al concesionario (a cambio de alguna contraprestación a su cargo, claro está). Toda relación comercial de este tipo puede o no estar ajustada de antemano a un plazo, pero si lo estuviera ello será en función de las particularidades de los productos, de la zona de exclusividad acordada, de la experiencia del concesionario y, por supuesto, de las necesidades del concedente, entre otras tantas razones y consideraciones que motivan la implementación de un plazo determinado de duración del contrato.
Al establecer el nuevo Código Civil y Comercial un plazo mínimo no hace otra cosa que obligar al concedente, indirectamente, a pactar la rescisión unilateral incausada y la consecuente renuncia del concesionario a cualquier indemnización, al margen de la referida al preaviso que, lógico es suponer, también se tarifará de antemano (1). Se podría pensar que, con el plazo mínimo de cuatro años, el concesionario tendrá asegurado el respeto de aquél salvo resolución por incumplimiento de su parte. Se podría pensar, también, que al disponerse el plazo de cuatro años el contrato no podrá ser extinguido por el concedente antes de ese lapso sin que éste deba indemnizar al concesionario por el incumplimiento de contrato. Sin embargo, el plazo de cuatro años previsto obligará al concedente a incluir la rescisión unilateral con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que, a priori, genera la imposición de un plazo mínimo legal y que, eventualmente, puede no resultar favorable para ninguna de las dos partes.
2. Continuidad del contrato luego de vencido el plazo.
La última parte del artículo 1506 dispone que "...la continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado". No es un concepto novedoso, la jurisprudencia se ha referido suficientemente al respecto (2).
Sin perjuicio de lo anterior, existe otra hipótesis que ha analizado la jurisprudencia y que no ha sido contemplada por el Código: las sucesivas renovaciones del contrato. Al respecto ha considerado la jurisprudencia que en el caso de una relación que se "...desarrolló por espacio de nueve años y que si bien se trató de contratos de duración anual, éstos fueron renovados sucesivamente en forma continuada e ininterrumpida durante ese dilatado lapso temporal (...) no cabe admitir la alegación de la demandada acerca del plazo determinado del contrato, puesto que el concreto comportamiento de los contratantes reveló que esa duración estipulada por lapso anual revistió un carácter sólo formal y que la prolongación del vínculo con evidentes visos de continuidad, constituyó su intención verdadera..." (3).
Se podría presumir que esta última hipótesis se encuentra subsumida en el enunciado del artículo 1506 cuando alude a la continuación de la relación luego de vencido el plazo, no obstante, ello no estaría ajeno a dudas. Está claro que se trata de situaciones similares, pero no idénticas. Una, es la continuación luego de vencido el plazo y otra la renovación por prórrogas sucesivas del contrato. Ciertamente que ambas cuentan con un denominador común: prolongación de la relación contractual a través del tiempo, pero también es cierto que no revelan la misma voluntad de las partes una y otra. La jurisprudencia se ha manifestado asimilando aquellos supuestos; vale decir, identificando a las dos hipótesis en cuestión y asignándoles los mismos efectos: el preaviso se debe calcular por todo el período durante el cual se desarrollo la relación, contando el plazo determinado más el tiempo subsiguiente que perduró la relación luego de vencido el contrato o contando las diferentes y sucesivas prórrogas de la vinculación cuando se trata de varios contratos de plazo determinado, generalmente por plazos breves, que se han renovado sucesivamente.
Existen posiciones jurisprudenciales que han trazado una diferencia sutil y muy relevante, aunque no por ello menos controversial, que no ha sido tenida en cuenta por el nuevo ordenamiento. En efecto, in re "Full Motor c. General Motors" (4) se distinguió entre: (i) los contratos con plazo determinado sin cláusula de prórroga (expresa o tácita) y (ii) los contratos con plazo determinado y pacto que habilita a una prolongación por períodos de tiempo (de igual o distinta duración al primero) a través de prórrogas sucesivas o renovación del contrato. En el primer supuesto, el vencimiento del plazo pactado de vigencia del contrato, aún si hubiera existido previamente una sucesión de contratos similares, marca el punto final del negocio, pues el contrato debe considerarse de plazo determinado y no de duración indefinida. En el segundo supuesto, en cambio, si bien el concedente cuenta con el derecho a la renovación, ya que la prórroga, aunque esté pactada como alternativa, no es nunca una imposición sino una posibilidad que tienen las partes de convenirla, el derecho a negar una prórroga o renovación tiene como límite que no sea ejercido abusivamente de suerte que, si tal fuera el caso, la negativa podría dar lugar a consecuencias indemnizatorias. Es decir, la negativa a renovar o prorrogar un contrato que, como posibilidad resulta de lo previamente acordado por las partes, tiene que obedecer a un motivo legítimo o justa causa y, por ende, la negativa no es tolerable cuando ha habido cumplimiento fiel y diligente de las obligaciones, teniendo por tanto el concesionario o distribuidor expectativas suficientes y plena confianza en que la renovación o prórroga tendría lugar, circunstancia que exige el preaviso en caso de rescisión unilateral incausada.
Esta diferenciación jurisprudencial de los distintos efectos de los contratos con plazo determinado con y sin cláusula de renovación automática es de gran importancia conceptual y trascendencia práctica, sobre todo, en la etapa de formación del contracto y como pauta esencial a tener en cuenta al momento de su redacción o del análisis y valoración de acuerdos predispuestos. Difícil es imaginar, de ahora en más, contratos con plazo determinado y cláusula de renovación. Como hemos visto, la doctrina de "Full Motor c. General Motors" conlleva, necesariamente, a ese efecto. Si lo que parecería ser una facultad de las partes para renovar, se transforma en una suerte de pseudo obligación por renovación (salvo justa causa), es racional que ningún concedente o empresa distribuida pretenda sobrellevar la carga de tener que demostrar la justa causa para no renovar. Lo resuelto es controvertible. Independientemente de que se avale o no la postura de la Sala D, lo cierto es que su efecto es concreto y evidente: no más pactos o cláusulas de prórrogas o renovaciones. Estos acuerdos tenían un claro objetivo negocial a favor del concesionario o distribuidor quien obtenía la cláusula de prórroga en un contrato de plazo determinado y de esta manera conseguía facilitar la continuidad de la vinculación a su vencimiento sin necesidad de una nueva negociación. Lamentablemente, las normas en el Código unificado ninguna referencia y alusión brindan respecto a tal controvertida distinción jurisprudencial.
III. Rescisión unilateral.
El artículo 1508 se refiere a la rescisión de contratos por tiempo indeterminado: "Si el contrato de concesión es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los artículos 1492 y 1493; b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago".
Hay dos reflexiones en particular a las que nos invita esta norma: (i) su alcance, porque refiere a los contratos de plazo indeterminado y (ii) la remisión a los artículos 1492 y 1493 (del contrato de agencia) que presentan, como no podía ser de otro modo, sus cuestionamientos y dudas.
1. Rescisión del contrato por tiempo indeterminado.
1.2. ¿Cuándo el contrato es por tiempo indeterminado?
De acuerdo a las reglas jurisprudenciales hoy vigentes el contrato será por tiempo indeterminado cuando no se haya estipulado un plazo específico de vigencia (5). Esa misma jurisprudencia prevé que estos contratos de comercialización que fueren de tiempo indeterminado cuentan, de manera implícita, con la cláusula rescisoria unilateral incausada, para cuyo ejercicio regular el concedente deberá otorgar un plazo de preaviso razonable (acorde a diferentes factores y variables propias de cada relación) o, en su defecto, una indemnización sustitutiva.
Ahora bien, conforme al nuevo Código, si el contrato no lleva plazo porque no ha sido pactado, se considera que cuenta con un plazo de vigencia de cuatro años (incluso, si las partes acordaran uno menor). Sólo luego de vencido ese plazo y si se mantiene la relación contractual se configurará la única hipótesis de un contrato de plazo indeterminado (artículo 1506). En consecuencia, se reducen considerablemente los supuestos de contratos de plazo indeterminado. Es clara la contraposición de la solución legal con la práctica contractual avalada por la jurisprudencia. Al fin de cuentas, la presunción del plazo de cuatro años, prevista a favor del concesionario, acaba jugando en su contra.
En la lógica del Código, un contrato sin plazo (porque las partes no lo acordaron o, incluso, porque no instrumentaron la relación) se presume con una vigencia de cuatro años y por ende, no es indeterminado. Solo lo será si la relación perdura luego de vencido esos cuatro años (o el plazo mayor acordado por las partes). En esa misma lógica, si esa relación (de plazo determinado) se extingue por decisión unilateral incausada del concedente, éste debería indemnizar al concesionario por incumplimiento del contrato, es decir, al ser de plazo determinado carece de la cláusula rescisoria unilateral implícita. Vale decir, el concesionario podría reclamarle al concedente los daños derivados del incumplimiento contractual y no la sustitución de preaviso, en el entendimiento de que el primero, por regla, será superior en su monto (y rubros comprendidos), respecto del segundo. Este escenario, presuntamente levantado a favor del concesionario, no lo favorece en absoluto.
1.3. Contrato de plazo determinado y rescisión unilateral incausada.
Es indiscutible que las partes (o, mejor dicho, el concedente) procurará escapar a la lógica que dibuja el nuevo Código unificado y el principal mecanismo a tal efecto será la imposición al concesionario de la rescisión unilateral incausada explícita, pactada en el contrato de plazo determinado. La jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad. No hay incompatibilidad alguna en el acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral incausada, lo cual se acompaña, desde luego, con una estipulación de cierto plazo de preaviso y la renuncia del concesionario al reclamo de daños como consecuencia de dicha rescisión. La jurisprudencia ha juzgado la validez de tales cláusulas y ha reconocido que el cuestionamiento, de haberlo, debería estar orientado a la presunta irrazonabilidad del plazo de preaviso acordado (6).
El Código Civil y Comercial no se ha referido al respecto. No caben dudas de que la omisión no afectará a la jurisprudencia antes mencionada que se encuentra perfectamente afianzada y consolidada. Dicho en pocas palabras, el hecho de que el nuevo ordenamiento no se detenga en cuestiones relevantes como la compatibilidad del plazo de vigencia determinado y de la cláusula rescisoria incausada no implica que aquella, aceptada por la jurisprudencia, no se mantenga y perdure como tal. Por cierto, consideramos que a la plena y absoluta lógica jurídica de dicha compatibilidad se suma, ahora, la necesidad desde lo racional-económico para el concedente, circunstancia que brindará un plus argumental a favor de la legitimidad, ya reconocida por los tribunales, de la compatibilidad entre el plazo determinado y la facultad rescisoria unilateral incausada.
2. Preaviso.
Mencionamos antes la doctrina jurisprudencial pacífica que acepta la cláusula implícita de rescisión unilateral incausada pero cuyo ejercicio legítimo exige el deber de preavisar ya que en los contratos de duración de plazo indeterminado con prestaciones recíprocas, como lo puede ser el contrato de concesión y el de distribución, si bien las partes pueden desvincularse en cualquier tiempo de su relación contractual, dicha facultad no puede ser ejercida en forma intempestiva o abusiva con menoscabo de las legítimas expectativas de la otra parte.
2.1. ¿Cuál es el plazo de preaviso razonable para la jurisprudencia?
Una de las cuestiones más controvertidas al respecto es el plazo de preaviso razonable que corresponde conceder. La jurisprudencia nunca ha establecido una fórmula exacta o determinada para calcularlo; lo cual, es sensato. Desde luego que resulta algo difícil de predecir o anticipar, pero hay pautas que permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor tiempo es una de ellas (7), aunque no la única (8), pues dependerá también del ramo o actividad, envergadura del negocio y de la cuantía de la inversión realizada (9). La duración de la relación siempre ha sido considerada por la jurisprudencia al momento de tener que evaluar el plazo de preaviso aplicable (10). Pero nunca de un modo exclusivo. Los tribunales se han encargado de aclarar que, a priori, ante mayor plazo de duración, mayor extensión del preaviso; sin embargo, no se trata de una regla de tres simple (11), mecánica y automática. (12). Ello, por cuanto el factor tiempo se debe combinar con otros factores que inciden en sentido contrario, tal por ejemplo, la amortización de las inversiones (13) ya que el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa acerca de la amortización de la inversión del concesionario, y ese tiempo debe ser valorado en orden a establecer si ha sido abusivo el derecho a rescindirlo (14). Como ya hemos mencionado, se han considerado, además, otras circunstancias o particularidades de cada relación para la determinación del plazo razonable de preaviso (vgr. la existencia y/o extensión de la exclusividad (15), las características del producto comercializado y la mayor o menor facilidad para encontrar nuevos proveedores (16), el nivel o volumen de inversiones (17), etc.). Al decir de la jurisprudencia, para fijar el plazo de preaviso han de valorarse las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación que permita al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad empresaria (18) y, por tal razón, se vuelve relevante la importancia del vínculo rescindido dentro del giro global del negocio del distribuidor, el hecho de que el distribuidor cumpla con exclusividad o sin ella sus funciones, la mayor o menor simplicidad del producto o servicio y sus posibilidades de encontrar otra empresa interesada en comercializarlo por su intermedio, así como la extensión del ámbito territorial de distribución (19). En fin, se trata de ponderar las circunstancias del caso y de cada relación puntual (20).
En este contexto, resulta evidente, que la certeza no existe. Y es comprensible que así sea, en razón de las múltiples particularidades que puede presentar cada relación. No obstante, aunque no exista precisión matemática al respecto, hay pautas que le otorgan ciertos límites que permiten prever un plazo de preaviso razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a saber: (i) si bien el tiempo de la relación influye en el plazo de preaviso (e incluso se ha sostenido que a mayor plazo de relación, mayor plazo de preaviso) no existe relación directa a modo de una regla de tres simple, sencillamente, porque existen otros tantos y relevantes factores que inciden en la adecuada y justa determinación del plazo de preaviso; (ii) no concede un mes de preaviso por cada año de la relación, cualquiera sea el plazo de la relación (21); (iii) no concede un plazo de preaviso mayor a 18 meses, incluso para relaciones de más de cuatro, cinco y hasta seis décadas de duración; (iv) el plazo al que principalmente se recurre es el de seis meses (22), no es casualidad que los Proyectos anteriores, como ser el del año 1998, estableciera que el plazo de preaviso tendrá un máximo de 6 meses (art. 1373).
2.2. ¿Qué dispone al respecto el Código?
El artículo 1508 reenvía a las normas previstas al efecto para el contrato de agencia, en particular a los artículos 1492 y 1493.
2.2.1. El artículo 1492.
La primera de dichas normas refiere al plazo de preaviso y dispone una solución cuestionable: "...el plazo del preaviso debe ser de 1 mes por cada año de vigencia del contrato". Ciertamente que le otorga una perfecta previsibilidad al plazo de preaviso. El punto es el costo que implica tal exactitud. Como se ha mencionado en los párrafos anteriores, la jurisprudencia actual nos ofrece márgenes (mínimos, máximos y por ende, promedios) del plazo de preaviso. La cuestión es que contrastando la norma en cuestión con la jurisprudencia se arriba a una conclusión evidente: el plazo de preaviso se potencia a valores jamás concedidos por ningún Tribunal. Aquellas pautas de las que dábamos cuenta anteriormente, elaboradas por la jurisprudencia a lo largo de varias décadas, resultan borradas de manera absoluta. Una previsión legal como la del artículo 1492 se encuentra claramente en contraposición a la jurisprudencia que ha sabido, con errores y aciertos, marcar las pautas generales reconociendo la dificultad (por no decir imposibilidad) de uniformar el criterio en razón de la variedad de situaciones y particularidades que se presentan en cada contrato de concesión y distribución.
Ahora bien, como decíamos antes no puede pasar inadvertido el costo de elevar tan drásticamente el plazo de preaviso, ello se hace evidente al intentar imaginar un concedente que resulte impasible ante tamaña previsión legal. Esta norma que, sin dudas, busca bien intencionadamente otorgar un plus de protección a los agentes, y por ende a los concesionarios y distribuidores, con un mayor plazo de preaviso al que, en promedio, otorga actualmente la jurisprudencia, termina jugando en su contra. El pretendido efecto es contraproducente. Como todo exceso reglamentarista que se propicia en un ámbito, el contractual, en el que rige, en principio, la autonomía negocial de las partes. Es lógico suponer que el concedente, como agente económicamente racional, no permanecerá impávido y formulará normas contractuales que limitarán el plazo de preaviso en cuestión. La duda es cómo se supone que reaccionarán los Tribunales ante una norma contractual que disponga, por ejemplo, que se computará un mes por cada año de relación con un límite máximo de manera similar a como lo establecía, por ejemplo, el art. 1373 del Proyecto de 1998 (dicha norma, como ya se expuso, disponía de un límite de 6 meses).
La última parte del artículo 1492 establece que "...las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo". Ello es otra obviedad. El problema no son los plazos mayores, sino los menores. Ciertamente que no hay norma alguna que impida una cláusula con dicho tenor. Y si la hubiera, sería fuertemente discutible su razonabilidad jurídica (léase constitucionalidad) en función de que no existen motivaciones que trascienden de los intereses particulares y privados de las partes (concedente - concesionario). No es difícil anticipar que las nuevas normas generarán una ardua actividad (y creatividad) contractual en intentos por minimizar su impacto. Tampoco es difícil anticipar que ello generará en la jurisprudencia fallos encontrados. No faltarán las opiniones que prioricen el texto legal e imaginen que allí se encuentra comprometido el orden público o, al menos, una imperatividad que tiñe de indisponibilidad a las normas en cuestión. Incluso, ya nos imaginamos posiciones que consideren que la parte final del artículo 1492 que habilita a incrementar los plazos, a contrario sensu, estaría prohibiendo su reducción. Sin embargo, tampoco faltarán otras opiniones que priorizarán lo acordado por las partes aún cuando contradigan abiertamente lo previsto en el artículo 1492 en el entendimiento de que dicha norma, al igual que el resto de las previsiones contractuales, son normas supletorias, funcionales y operativas, pura y exclusivamente ante la ausencia de previsión contractual expresa de las partes.
A nuestro criterio la norma del artículo 1492 atrasa cuatro décadas de desarrollo jurisprudencial y abre la puerta para ingresar en discusiones inútiles e inexistentes, hoy, en nuestro derecho.
2.2.2. El artículo 1493.
La otra norma es el artículo 1493 y prevé que la omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir. Es un criterio jurisprudencial pacífico que el importe que en sustitución de preaviso se otorga compensará el lucro cesante reclamado y el daño emergente(23).
Lo expuesto es conteste con la jurisprudencia que considera que "...no procede la reparación de los daños efectivamente producidos, sino de lo que se trata es de una indemnización sustitutiva de la obligación de dar un preaviso razonable que hubiera permitido al afectado, recomponer la situación en la que quedara como consecuencia del cese de la relación" (24) . Por medio del preaviso corresponde resarcir los daños inmediatamente derivados de lo abrupto y sorpresivo de la decisión y no los provocados por la ruptura en sí misma, pues lo antijurídico no consiste en disolver el vínculo sino en lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio (25). Esta es la regla general, que indica que la desvinculación debidamente preavisada posiblemente ocasione de todas formas un daño al distribuidor, pero ese es un riesgo previsto y asumido para la conclusión del contrato (26). Sin embargo, la jurisprudencia, en algunas contadas ocasiones, ha sabido marcar excepciones a esa regla cuando se trata de un perjuicio no subsumible en el preaviso (27).
Respecto al cálculo, no obstante, cabe efectuar una aclaración que la norma no formula: ¿a qué ganancia se refiere: bruta o neta? La jurisprudencia ha brindado suficientes respuestas al respecto inclinándose por las utilidades netas (28). Acerca del momento que se debe tener en cuenta se ha resuelto que el monto de la indemnización correspondiente a la falta de preaviso previo al cese del contrato de distribución, debe fijarse atendiendo a los últimos ingresos o ganancia del distribuidor, ya que de habérsele concedido plazo, éste hubiera correspondido al último tramo de la relación (29).
IV. Reflexiones finales.
En los contratos de concesión y distribución, el Código Civil y Comercial no aporta reglas ni principios que no se encuentren vigentes ya en nuestro Derecho por efecto de una jurisprudencia minuciosa que desde hace varias décadas se refiere al tema. Además, las normas proyectadas son idénticas, salvo algún detalle puntual, a las previstas hace 16 años en el Proyecto del año 1998. Una diferencia relevante es el plazo de preaviso ya que aquel Proyecto contenía una limitación de seis meses (artículo 1373) que el nuevo ordenamiento no incorpora y que es, justamente, uno de sus aspectos controvertidos por cuanto resulta desventajoso para la parte más débil de la relación y contradice a la doctrina judicial.
En términos generales, es una regulación que no ofrece novedades. Ciertamente que siendo una copia casi literal de otra que data de 16 años cualquier posibilidad de primicia ha quedado superada por el transcurso del tiempo y por la sombra de una intervención pulida y cuidada de los Tribunales en la materia. Por lo tanto, corresponde ratificar la hipótesis que formulamos al inicio: en materia de concesión y distribución, el Código no es "autosuficiente", es decir, no bastará por si solo para resolver las múltiples situaciones que presentan los contratos de concesión y distribución. A partir del 1 de enero de 2016, será imprescindible recurrir a la asistencia de la jurisprudencia (al igual que sucede hoy).
Es una pena que se no aprovechara la oportunidad del impulso de la reforma para propiciar un texto normativo superador del Proyecto del año 1998, capitalizando el enorme caudal conceptual y casuístico que ofrece la jurisprudencia comercial a fin de reducir los interrogantes y ambigüedades que, como ha quedado a la vista, inevitablemente se generan al contrastar las normas proyectadas con las reglas jurisprudenciales vigentes.
Notas al pie.
(1) Si bien en algún momento se consideró inválidas tales renuncias, hoy la posición se encuentra superada. La jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de aceptarlas ya que, al fin y al cabo, refieren a intereses privados patrimoniales y por ende renunciables. Se parte de la premisa de que las cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión, mediando consentimiento válido, resultan válidas y obligan a las partes. Los pronunciamientos más recientes se orientan a la posibilidad de cuestionar el plazo de preaviso acordado y su razonabilidad (esto es, la pertinencia de su extensión temporal en mérito a su función). En tal sentido se juzgó que las cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión son prima facie válidas y obligan a las partes cuando media consentimiento válido y el pacto de un preaviso aparece como contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual reclamo resarcitorio por rescisión unilateral del predisponente y equilibra -en cierto modo- el contenido favorable a éste, por lo cual el carácter abusivo o no de la rescisión anticipada dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea. Cfr. CNCom., Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Arg. SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013. Vid. también: CNCom., Sala B, 26/12/2005, "Localiza Franchising International S.R.L. c. Pérez, Marcelo F.", AP online: 70023277; CNCom., Sala E, 17/03/2005, "Merlocar SA c. Sevel Argentina SA", LL 2005-E, 183 - LL online: AR/JUR/1956/2005. Interesante caso representa "Lisi c. Sancor" de la Suprema Corte bonaerense. Allí se sostuvo que es suficiente para descartar el carácter abusivo de la cláusula que prevé un preaviso de 30 días de anticipación para rescindir unilateralmente un contrato, inserta en la carta documento fechada hace más de veinte años, la circunstancia de que al momento de celebrar el convenio, el accionante (dedicado profesionalmente a la prestación de un servicio comercial) tenga presente y consienta la duración del plazo de preaviso acordado. Cfr. SCJ Bs. As., 03/11/2010, "Lisi, Ricardo N. c. Sancor CUL", APBA 2011-11-1228 - LL online: 70067199.
(2) Cfr. CNCom., Sala B, 11/04/1995, "Marquínez y Perotta c. Esso SAPA", LL 1995-D, 636 - LL online: AR/JUR/513/1995; CNCom., Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA c. Peugeot Citröen Argentina SA", LL online: AR/JUR/7917/2008; CNCom., Sala C, 28/08/2008, "Cafés Universitarios SRL c. Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", AP online Nº: 35025139.
(3) CNCom. Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online Nº: 60004024.Vid. también: Cfr. CNCom., sala E, 11/11/2009, "Nova Pharma Corporation SA c. 3M Argentina SA", LL 2010-B, 740 - LL online: AR/JUR/58869/2009.
(4) Cfr. CNCom., sala D, 09/08/2012, "Full Motor SA c. General Motors de Argentina SA", AP online: AP/JUR/2866/2012.
(5) Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LLC 1989, 693 - LL online: AR/JUR/1579/1988; CNCom. Sala A, 23/12/1985, "Beyer, Justo c. Alpargatas SA", LL 1986-C, 175 - LL online:AR/JUR/530/1985; CNCom., Sala E, 28/08/1990, "Lubri - Fil SRL c. Industrias Famel SA", LL 1991-C, 505 - LL online: AR/JUR/1143/1990.
(6) Irrazonabilidad que tiene que ver con la necesidad de acreditar que no se han podido solucionar los inconvenientes que acarrea la extinción ni recompuesto la situación y reorientado la capacidad operativa (Vid. CNCom., Sala C, 29/08/2013, "Se.Li.Me SA - Servicios de Limpieza y Metales c. Volkswagen Argentina SA", DJ 12/02/2014, 85 - LL online: AR/JUR/60711/2013) o que se han tenido problemas de reinserción en la actividad desarrollada o en vender sus factores de producción (Vid. CNCom., Sala B, 26/12/2005, "Localiza Franchising International SRL c. Pérez, Marcelo", LL 2006-D, 25 - LL online: AR/JUR/8501/2005; CNCom., Sala B, 05/06/2008, "Kodak Argentina SA c. Foto Express", AP online: 70047690. "...Siendo que las cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión son prima facie válidas y obligan a las partes cuando media consentimiento válido, el pacto de un preaviso aparece como contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual reclamo resarcitorio por rescisión unilateral del predisponente y equilibra -en cierto modo- el contenido favorable a éste, por lo cual el carácter abusivo o no de la rescisión anticipada dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea". CNCom., Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Argentina SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013.
(7) Cfr. CNCom., Sala B, 26/02/1992, "Distribuidora Aguapey SRL c. Agip Argentina SA", LL 1992-C, 189 - LL online: AR/JUR/1840/1992.
(8) CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.
(9) Cfr. CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA c. Agip Argentina SA", LL 1989-E, 259 - LL online: AR/JUR/2221/1989.
(10) "...A mayor tiempo de duración del negocio corresponde mayor tiempo de preaviso". CNCom., Sala C, 12/03/2010, "Laboratorios Kron SA c. Elvetium SA", AP online: 70061375.
(11) "...a partir del tiempo de duración del vínculo no puede aplicarse una suerte de "regla de tres simple", que llevaría a resultados absurdos. En efecto: no creo que pueda razonarse que si a un contrato que duró un año corresponde un preaviso de un mes, a otro que hubiese durado 47 años... corresponda un preaviso de 47 meses...". CNCom., sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA c. Nobleza Piccardo SA", LL 2001-F , 423 - LL online: AR/JUR/1875/2001. Vid. también: CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores Valsecchi SACI c. Autolatina Argentina SA", LL online: AR/JUR/64090/2009.
(12) Circunstancia que se evidencia a la luz de algunos casos jurisprudenciales concretos. Así, por ejemplo, se ha juzgado razonable el plazo de preaviso de 18 meses para una relación de 47 años (Vid. CNCom., Sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA", cit.); el mismo plazo de 18 meses para una relación de 40 años (Vid. CNCom., sala D, 13/02/2009, "Donati Hnos. c. Renault de Arg.", LL 2009-D, 583 - LL online: AR/JUR/1961/2009); también para 15 años de relación (Vid. CNCom., sala C, 30/06/1993, "Giorgetti, Héctor c. Georgalos Hnos. SA"; LL 1994-D, 113 - LL Online: AR/JUR/2095/1993); el mismo plazo de 18 meses en el caso de un contrato que se extendió por 10 años (Vid. CNCom., Sala E, 24/03/2003, Laíño, Néstor c. Nestlé Argentina SA", - LL 2003-F, 569 - LL online: AR/JUR/1734/2003). Por otra parte, el plazo de preaviso se redujo a 12 meses, aunque la relación se incrementó a 60 años (Vid. CNCom., Sala C, 17/03/2006, "Organización Gómez Páez SRL c. L'Oreal Argentina SA", AP online: 5003387); el mismo plazo en el caso de una vinculación de 24 años (Vid. CNCom., Sala B, 10/06/2004, "Godicer SA c. Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G", LL online: AR/JUR/2096/2004); 12 meses de preaviso también para una relación de 18 años (Vid. CNCom., sala C, 14/10/2005, "Cordis Corporation c. Sistemas Médicos SA", JA 2006-I, 303 - LL Online: AR/JUR/5411/2005). Se dispuso un plazo de preaviso de 10 meses ante un vínculo contractual de 25 años (Vid. CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores Valsecchi c. Autolatina", LL online: AR/JUR/64090/2009). Se juzgó razonable un plazo de 6 meses para una relación de 30 años (Vid. CNCom., Sala B, 04/12/2003, "Pandelo Hnos. SA c. Massalin Particulares SA", DJ 2004-2, 196 - LL online: AR/JUR/5254/2003); en el caso también de 20 años de vínculo (Vid. CNCom., Sala D, 17/11/2008, "Compibal SRL c. Roux Ocefa SA", AP online: 70064989); lo propio en un contrato de 15 años (Vid. CNCom., Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA", cit.); de 11 años (Vid. CNCom., Sala C, 27/06/2005, "Girardi, Abel c. Resero SAIAC", LL online: AR/JUR/8268/2005); de 5 años (Vid. CNCom., Sala D, 20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina SA", LL 2001-D, 719 - LL online: AR/JUR/3059/2001) e igualmente en una relación de poco más de 3 años (Vid. CNCom., Sala B, 24/02/2005, "Contreras, Pablo c. Pepsico Snack Argentina SA", LL 2005-C, 822 - LL online: AR/JUR/24/2005). Se redujo el preaviso a 4 meses en relaciones de 6 años (Vid. CNCom., Sala C, 12/07/2006, "Antonio Herrera SA c. Bodegas Norton SA", LL online: AR/JUR/10508/2006); de 3 años (Vid. CNCom., Sala C, 06/05/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asoc. SA", LL 1995-B, 170 - LL online: AR/JUR/636/1994). Se dispuso también un preaviso de 3 meses para un contrato de 7 años (Vid. CNCom, Sala C, 10/05/1994, "Distrihur SA c. Industrias Cipolletti SA", LL 1995-B, 89 - LL online: AR/JUR/1752/1994) y un plazo de 2 meses para un vínculo de 5 años (Vid. CNCom, Sala B, 28/06/2002, "Distribuidora Busnelli SA c. Shell Cía. Argentina de Petróleo SA", LL 2002-F, 843 - LL online: AR/JUR/3800/2002) y de 4 años (Vid. CNCom., Sala A, 03/05/2007, "Paradiso Trans SRL c. Massalin Particulares SA", AP online: 70064455.
(13) Al respecto se ha dicho que "...una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071. Lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial; máxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento de contratar, y que dicha cláusula también podría ser ejercida por él mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca de automóviles". Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LL online: AR/JUR/1579/1988. La CSJN reiteró el criterio en el sentido de que no basta computar el transcurso del tiempo sin averiguar la realidad económica de lo que ocurrió en ese lapso, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa acerca de la amortización de la inversión del concesionario. Cfr. CSJN, 05/11/1991, "Cherr-Hasso, Waldemar Peter c. The Seven Up Co.", AP online: 04_314v2t061. De igual manera: "...es verdad que -en principio- el mayor tiempo de vigencia puede hacer presumir un aprovechamiento económico adecuado de la relación negocial, que excluye la posibilidad de considerar abusiva la finalización de la relación". CNCom., Sala B, 31/05/2000, "Austral SRL c. Nestlé Argentina SA", LL 2000-E, 478 - LL online: AR/JUR/1719/2000.
(14) Cfr. C. 7a Civ. y Com. Córdoba, 14/08/2012, "Arcor SAIC", cit.; CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit.
(15) Cfr. CNCom., Sala C, 30/12/2003 , "Marcolín, Carlos c. Resero SAIAC y F", LL 2004-B, 371 - LL online: AR/JUR/3731/2003 (16) Se tuvo en cuenta, por ejemplo, que "...los bienes de la actora utilizados en su actividad -en el caso, compra de productos farmacéuticos para la posterior venta a través de distribuidores-, además de su fácil venta o liquidación, eran susceptibles de ser aplicados a la concreción de un sinnúmero de actividades que podrían ser encaradas en sustitución de la ya fenecida". CNCom., sala B, 29/10/2003, "Científica Trifarma SA c. Laboratorios Millet SA", LL 2004-C, 13 - LL online: AR/JUR/4424/2003.
(17) Incluso se ha considerado la disposición de bienes puestos a favor de la actividad desarrollada. Cfr. CNCom., Sala B, 10/06/2004, "Godicer SA", cit.
(18) Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2006, "Heregal SRL c. Coca-Cola Femsa de Buenos Aires SA", AP online: 35010475.
(19) Cfr. CNCom., sala E, 11/11/2010, "Sogefi Argentina SA c. Controke SA", AP online: 70068571.
(20) Corresponde merituar las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose la naturaleza y particularidades de la relación que permitan al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad. Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores SA c. CIADEA SA", LL 2008-B, 695 - LL online: AR/JUR/9992/2007; CNCom., sala A, 15/05/2013, "Tecmos SA c. Southern Clay Products Inc.", LL online: AR/JUR/26077/2013.
(21) Cfr. CNCom., Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online: 60004024.
(22) Al respecto se dijo: "...como criterio de orientación, se ha considerado importante aplicar analógicamente algunas pautas del propio derecho italiano, sobre terminación de contratos de agencia comercial de duración indeterminada. En estos casos el contrato puede ser rescindido respetando un plazo de preaviso, que según tos conocedores de las prácticas contractuales va desde 4 meses, si la duración de la relación no ha pasado de los 8 años, a 5 meses si tal duración es de 8 a 12 años, y de 6 meses más allá de 12 años (Antonio Boggiano, "El poder normativo del caso, del precedente a la norma" Rev. LA LEY, t. 1989-B, p. 1, y citas allí efectuadas)". CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit. Tal como ha sabido señalar la jurisprudencia, la fijación del plazo razonable de preaviso para cada caso es una cuestión que ha originado distintas respuestas en el derecho extranjero, en el internacional y en nuestro país. Se ha recurrido, incluso, al derecho extranjero y se han mencionado precedentes franceses, españoles, aludiendo a plazos que oscilan entre tres y seis meses, incluso, para relaciones superiores a 20 años. Es de notar, asimismo, que el mismo plazo máximo de 6 meses es el consagrado como preaviso suficiente para contratos con duración mayor a cinco años por el Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por el decreto 468/92 (arts. 1325 y 1340). Cfr. CNCom., Sala D, 13/02/2009, "Donati Hnos. SA c. Renault de Argentina SA", LL 2009-D, 583 - LL online: AR/JUR/1961/2009.
(23) Cfr. CNCom., sala B, 29/10/2003, "Científica Trifarma SA", cit.; CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.
(24) CNCom., sala D, 22.12.2004, "Rodríguez Aleson y Costoya SA c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL 2005-B, 757 - LL online: AR/JUR/4796/2004.
(25) Cfr. CNCom., sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA", cit.
(26) C. 1a Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 04/04/2007, "Weidmann, Guillermo c. Pepsico Snack SA", LLBA 2007 (setiembre), 950 - LL online: AR/JUR/2507/2007.
(27) Así, por ejemplo, se juzgó que corresponde resarcir el menoscabo que ocasionó a una empresa distribuidora de instrumental médico la rescisión unilateral del contrato de distribución por parte de la productora de dichos elementos, ello con independencia de la indemnización por omisión del preaviso pues, la rescisión del referido contrato impidió a la actora recuperar los gastos derivados de la introducción en el mercado y comercialización del producto. Cfr. CNCom., Sala C, 14/10/2005, "Cordis Corporation c. Sistemas Médicos SA", cit. "...La ruptura del contrato y la consecuente e imprevista imposibilidad de vender los productos..., le ocasionó a la distribuidora la pérdida de una importante o única fuente de ingreso. Esta circunstancia añade un perjuicio adicional -no subsumible en el preaviso-. Esa incidencia causal fue significativa y tiene que tener su correlato en el monto indemnizatorio, ya que tuvo como desenlace el cese del negocio". CNCom., Sala C, 27/04/2010, "Morón Concesiones SRL c. Compañía Cervecera Brahma Argentina SA", AP online: 70062450. De igual manera se concedió indemnización en concepto de pérdida de la chance de obtener ganancias producida ante la rescisión unilateral del contrato de distribución que provocó la frustración de un acuerdo que iba a celebrar la distribuidora con una tercera empresa, el cual incrementaría los réditos de todas las partes, toda vez que se acreditó que la accionada participó en las negociaciones de ese acuerdo, con lo cual tenía conocimiento de su existencia y sabía que con su desvinculación aquél se frustraría. Cfr. CNCom., Sala B, 03/09/2007, "Rainly SA c. Lindsay International Sales Corporation", LL online: AR/JUR/7103/2007. Téngase en cuenta que se trata de un criterio excepcional. Por tal razón, se ha juzgado que corresponde rechazar la pretensión de la pérdida de la chance, en tanto se encuentra comprendida en la reparación prevista en concepto de falta de preaviso. Cfr. CNCom., Sala C, 28/08/2008, "Cafés Universitarios SRL c. Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", cit.
(28) En algún momento se recurrió a las utilidades brutas para determinar el monto de la indemnización sustitutiva de preaviso (Cfr. CNCom., Sala B, 14/03/1983, "Cilam SA", cit.); no obstante, se trata de un criterio ya desplazado de manera pacífica por el de la utilidad neta. Se ha juzgado que la indemnización sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta promedio mensual, esto es, la comprensiva de todos los gastos operativos. Cfr. CNCom., Sala C, 06/06/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asociados SA", LL 1995-B, 170 - LL online: AR/JUR/636/1994. "...resulta correcto tomar en cuenta las utilidades netas y no las brutas que son, precisamente, las que resultan de la facturación" (CNCom., Sala D, 25/04/2014, "BRK TECH SA c. Directv Argentina SA", LL online: AR/JUR/13680/2014.
(29) Cfr. CNCom., Sala B, 17/08/2007, "Conti, Carlos c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/6116/2007.
Fuente https://www.saij.gob.ar/ivan-di-chiazza-concesion-distribucion-codigo-civil-comercial-problematica-plazo-duracion-preaviso-rescision-unilateral-dacf160386-2014-12-04/123456789-0abc-defg6830-61fcanirtcod?&o=10&f=Total%7CFecha/2014%5B20%2C1%5D%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=911
(*) 4/12/2014 - LA LEY - Id SAIJ: DACF160386
