COVID-19. Medidas en materia de insolvencia y reestructuraciones
COVID-19. Medidas en materia de insolvencia y reestructuraciones
Por Fernando D. Hernández (*)
SUMARIO: I. Introducción.— II. La experiencia argentina durante la crisis de 2001.— III. Medidas frente a la pandemia del COVID-19.— IV. Conclusiones
I. Introducción
Mientras la pandemia del COVID-19 continúa expandiéndose por el mundo y golpea a los mercados, la actividad productiva y la económica, cada vez más industrias y negocios sufren las consecuencias de la caída de la demanda y/o la ruptura de la cadena de pagos.
Dependiendo del tiempo que dure el aislamiento social y de cuáles sean sus efectos a corto y mediano plazo en las conductas sociales y de consumo aún con posterioridad a su levantamiento, y sus consecuencias en la actividad económica y la producción, y de cuáles sean los efectos de la recesión global y de las modificaciones en las prácticas de intercambio comercial global, el número de compañías y negocios enfrentando una falta de liquidez se verá incrementado en el corto y mediano plazo. En este escenario, y ante la falta de financiamiento accesible, el número de situaciones de insolvencia se incrementará significativamente
Lamentablemente, el régimen legal de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras (y sus modificaciones) (la “LCQ”) no tiene remedios para aliviar la situación de estrés causada por pérdidas operativas, falta de liquidez, de capital y de financiamiento. Cuando la suspensión del pago del capital e intereses de la deuda financiera y comercial existente a la fecha de la apertura del concurso o presentación del acuerdo preventivo extrajudicial (“APE”) no son suficientes para restituir el equilibrio financiero y el deudor continúa impedido de solventar los gastos operativos mínimos permitiendo el desarrollo normal de su actividad operativa posconcursal, el remedio concursal por sí solo no resulta suficiente. Esta situación requiere del dictado de medidas de alivio extraconcursales adicionales, tales como la disponibilidad de crédito accesible, la asistencia económica del Estado y el dictado de los paquetes de medidas de ayuda fiscal y laboral, tales como la suspensión del vencimiento, prórroga o reducción de impuestos y cargas sociales, moratorias, etcétera.
II. La experiencia argentina durante la crisis de 2001
En 2001 Argentina sufrió la mayor crisis económico-financiera de su historia hasta la fecha. Sin embargo, aquella crisis tuvo características que son muy distintas a la crisis provocada por la pandemia del COVID-19.
En aquella oportunidad, la economía estaba seriamente afectada por el retraso cambiario, la pérdida de la competitividad en el intercambio internacional, el déficit fiscal y la fuga de capitales.
Muchas compañías estaban altamente endeudadas en dólares y/o con una elevada capacidad instalada ociosa. Con la salida de la convertibilidad y una abrupta devaluación de más del 300%, las restricciones en el flujo de divisas y la reducción de las importaciones, la actividad económica se recuperaba. Al mismo tiempo, no obstante, una mayoría de empresas operativamente superavitarias no podían hacer frente a sus pasivos internacionales, que en términos de pesos se habían visto multiplicados en más de tres veces, mientras que sus ingresos en pesos se habían incrementado en una proporción significativamente menor.
En estas circunstancias, donde las compañías y los negocios eran viables operativamente, pero no podían hacer frente a sus obligaciones financieras, la LCQ sirvió de suficiente remedio y la Argentina vivió una de las épocas de mayor cantidad, en número, y de mayor volumen, en monto, de reestructuraciones locales y multinacionales exitosas, hasta la fecha.
En virtud de todo lo precedente, no puede trazarse un paralelo entre la crisis del 2001 y la crisis actual. Sin embargo, podemos mencionar algunas de las medidas más relevantes que se adoptaron en materia de insolvencia y reestructuraciones en aquella oportunidad, tanto de carácter temporal como permanente, y que sirvieron de base para el éxito de aquellos procesos y la recuperación de aquellas compañías y negocios; y analizar aquellas medidas temporales adoptadas en el pasado que podrían adoptarse nuevamente en el marco de la presente crisis juntamente con las medidas adicionales que podrían adoptarse a efectos de complementar aquellas medidas y/o brindar protecciones e incentivos adicionales para facilitar los procesos de reestructuración en el marco de la crisis actual y en el futuro.
II.1. Las reformas a la LCQ
Mediante la ley 25.563, sancionada el 30/01/2002, se dictaron varias reformas a la LCQ con vigencia temporal durante la emergencia (las que fueron derogadas en mayo de 2002 por la ley 25.589), incluyendo:
(i) la extensión del plazo del período de exclusividad de 90 días a 180 días y del plazo de su posible extensión adicional por parte del juez de 90 días a 180 días adicionales (incluyendo los procesos en curso) (1);
(ii) la derogación del régimen de salvataje en caso del fracaso del deudor en la obtención del consentimiento a su propuesta concursal por parte de las mayorías requeridas (licitación de las acciones o cuotas o participaciones de capital del deudor y la formulación de nuevas propuestas de acuerdo preventivo por parte del deudor, y los acreedores y terceros que participaron en el proceso de licitación) (2);
(iii) la limitación de la extensión de las obligaciones de los fiadores y codeudores solidarios exclusivamente sobre las nuevas obligaciones nacidas del acuerdo homologado (3);
(iv) la suspensión de las garantías de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus subsidiarias (4);
(v) La suspensión de las garantías de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus subsidiarias (5);
(vi) la ampliación a 1 año desde que las obligaciones del acuerdo homologado sean exigibles del plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor en el acuerdo homologado (6) ; y
(vii) la suspensión por 180 días del trámite de los pedidos de quiebra, excepto por las medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor (7).
II.2. Algunas decisiones jurisprudenciales
Adicionalmente a las reformas descriptas precedentemente, la jurisprudencia desarrolló dos interpretaciones que también contribuyeron a la reestructuración con éxito de la mayoría de los concursos y acuerdos preventivos extrajudiciales presentados desde la crisis, y que fueron ampliamente aceptadas. La primera es la denominada “tercera vía”.
En los autos “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo” (9), la homologación de la propuesta concursal de Sociedad Comercial del Plata fue revocada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, debido, entre otras cosas, a las irregularidades ocurridas en la asamblea de los tenedores de deuda emitida en serie. Sin embargo, la Cámara dispuso la habilitación de una instancia judicial adicional para que (i) Sociedad Comercial del Plata SA formule una nueva propuesta, y (ii) se cite a una nueva asamblea de tenedores de deuda emitida en serie en los términos del art. 45 bis de la LCQ, cuya convocatoria y celebración no incurran en los defectos y/o vicios que obstaron a considerar válida la asamblea anterior. La segunda es la forma del cómputo de las expresiones de voluntad de los tenedores de la deuda emitida en serie en la asamblea de tenedores a los efectos del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta concursal y su homologación. Esta interpretación también fue desarrollada en los autos “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo” (10), donde el juez de primera instancia dispuso que:
“...En cuanto al modo de cómputo de los votos respectivos, se computará: 1. en la mayoría de personas, un voto por la aceptación y otro por la negativa (art. 45 cit., inc. 3º) y 2. en la mayoría de capital, se tendrá como voto a favor el capital que hubiere votado favorablemente la propuesta, y como voto en contra el que hubiere votado por su rechazo. En punto a esto último, y sin desconocer la existencia de opiniones doctrinarias que postulan que los bonistas ausentes o los que se abstuvieron de prestar conformidad deben tenerse por disconformes con la propuesta de acuerdo, estimo que aquéllos no pueden contabilizarse en el capital computable. Señalo, a este respecto, que esta interpretación surge de la letra de la ley (LCQ, art. 45 bis, 2), dado que la palabra ‘participantes’ ha de entenderse como ‘presentes’ al acto de la asamblea y el vocablo ‘rechazo’ es indicativo de que las abstenciones no cuentan...”.
II.3. El acceso al crédito
La ley 25.563 también instruyó al Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) para que (i) proceda a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas; y (ii) instrumente una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa del período de exclusividad que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo con sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia (11).
III. Medidas frente a la pandemia del COVID-19
Conforme lo descripto más arriba, a diferencia de la crisis del 2001, la actual crisis generada por la pandemia del COVID-19 requiere de un paquete de soluciones integrales destinadas a atacar no solo el estrés financiero; sino también el déficit operativo temporal por reducción del flujo de caja.
La LCQ, con las modificaciones realizadas a partir de la crisis del 2001, ha demostrado ser eficiente y eficaz en resolver la situación de estrés financiero de compañías operativamente viables. La LCQ brinda herramientas que otorgan un rápido alivio al estrés financiero mediante la suspensión de los pagos de las deudas financieras y comerciales anteriores a la presentación en concurso o de pedido de homologación de un APE y de las acciones de contenido patrimonial de causa o título anterior (12). Sin embargo, el deudor debe cumplir con el pago de todas las obligaciones incurridas con posterioridad a la presentación en concurso o de un APE, relacionadas con la continuidad de sus operaciones, según sus términos. A estos efectos se requiere una de serie de medidas tendientes a fomentar el crédito para permitir el mantenimiento de la operación, la fuente de empleo y evitar la ruptura de la cadena de pagos (que provocaría un efecto dominó). Una reestructuración exitosa en muchos casos depende de la disponibilidad de asistencia financiera posconcursal.
III.1. Medidas de alivio fiscal, financiero y de fomento del crédito adoptadas al 12/04/2020
Constituyen las medidas de suspensión y reducción de impuestos y cargas sociales, etc., como las que ha adoptado el gobierno hasta la fecha, incluyendo, sin limitación:
III.1.a. Medidas de alivio fiscal
— Extensión de la suspensión de la traba de medidas cautelares correspondientes a sujetos que registren la condición de micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) hasta el 30/04/2020 (13).
— Extensión hasta el 30/06/2020 del Plan de Regularización de Obligaciones Tributarias, de la Seguridad Social y Aduaneras de mipymes vencidas al 30/11/2019 (14).
— Creación del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (15).
III.1.b. Medidas de alivio financiero
— Congelamiento de las cuotas mensuales de los créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) y suspensión de las ejecuciones correspondientes a dichos créditos hasta el 30/09/2020 (16).
— Abstención de corte de servicios públicos en caso de mora o falta de pago de hasta tres facturas consecutivas o alternas con vencimientos a partir del 01/03/2020 por parte de mipymes, entre otros beneficiarios; y obligación de las empresas prestadoras de otorgar planes de facilidades de pago para cancelar las deudas que se generen en consecuencia (17).
— Suspensión de desalojos y congelamiento de alquileres hasta el 30/09/2020 para los contratos de alquiler de inmuebles alquilados por mipymes, entre otros (18).
— Disposición respecto de que los saldos impagos correspondientes a vencimientos de asistencias crediticias otorgadas por entidades financieras (excepto las otorgadas al sector financiero) que operen entre el 01/04/2020 y el 30/06/2020 solo podrán devengar intereses compensatorios contractuales; y las cuotas impagas correspondientes a los vencimientos de dichas asistencias crediticias que operen en ese período deberán incorporarse en el mes siguiente al final de la vida del crédito (19).
III.1.c. Medidas para el fomento del crédito
— Creación del Fondo de Afectación Específica por AR$ 30.000 millones para el otorgamiento de garantías para el acceso a préstamos para el financiamiento de capital de trabajo por parte de las mipymes (20).
— Creación de incentivos temporarios por parte del BCRA a las entidades financieras para el otorgamiento de crédito a las mipymes, incluyendo:
- La limitación de las tenencias de letras de liquidez del BCRA (LELIQ) que excedan a las admitidas para la integración de la exigencia de efectivo mínimo en pesos (21).
- La disminución de la exigencia promedio en pesos de efectivo mínimo por un importe equivalente al 40% de la suma de las financiaciones en pesos a mipymes acordadas a una tasa de interés nominal anual de hasta el 24%, debiendo destinarse al menos el 50% del monto de esas financiaciones a líneas de capital de trabajo (22).
- El incremento en 60 días de los plazos de mora admitidos para los deudores que se encuentren en las categorías 1 (situación normal), 2 (con seguimiento especial) y 3 (con problemas) de las “Normas sobre clasificación de deudores”, tanto para la cartera comercial como para la de consumo o vivienda, hasta el 30/09/2020 (23).
III.2. Medidas para el fomento del crédito a favor de deudores en situación de insolvencia (DIP financing)
III.2.a. Las normas de la LCQ
Las normas vigentes de la LCQ en materia de financiación posconcursal son las siguientes:
— Financiamiento posconcursal en el concurso preventivo de acreedores.
Sin perjuicio de los casos en los que se requiere autorización judicial previa (endeudamientos que excedan la administración ordinaria de su giro comercial o garantizados con bienes del deudor) (24), la LCQ no limita el acceso por parte del concursado a nuevo financiamiento. Sin embargo, la LCQ no cuenta con disposiciones en materia de financiamiento post-concursal (denominado DIP Financing) y, por lo tanto, las financiaciones quirografarias posconcursales no gozan de preferencia de cobro respecto de las demás deudas quirografarias del concursado en caso de quiebra y, en consecuencia, no existe incentivo para su otorgamiento. No obstante, en los autos “Compañía Láctea del Sur SA (ex Parmalat S.A.) s/Concurso Preventivo” (25), acordó la preferencia de los gastos de conservación y justicia (26) a un financiamiento post-concursal quirografario.
Es decir que, en la medida que los fondos del financiamiento se consideren aplicados a gastos de conservación, previa autorización judicial, el crédito quirografario derivado de ese financiamiento gozará de la preferencia de los gastos de conservación y justicia.
— Financiamiento post petición de homologación de un APE.
A diferencia del concurso preventivo, la administración del deudor que tramita la homologación de un APE no se encuentra sujeta a control judicial. Por lo tanto, excepto por las restricciones contractuales acordadas en el propio APE, el deudor no tiene limitación alguna a los efectos de solicitar nuevo endeudamiento y otorgar garantías con posterioridad a la presentación.
Sin embargo, en el proceso de homologación del APE no existe la posibilidad de otorgar a cualquier endeudamiento quirografario tomado durante su tramitación la preferencia acordada a los gastos de conservación y justicia referida en el apartado anterior en caso de que el APE fracasara (situación respecto de la cual la LCQ tampoco regula los efectos y consecuencias) y el deudor fuera declarado en quiebra.
III.2.b. DIP Financing en otras jurisdicciones
— Estados Unidos de América
En los Estados Unidos, el proceso de reorganización similar al concurso preventivo de acreedores es regulado por el cap. 11 (Reorganization) del tít. 11 (Bankruptcy) del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos de América
(US Bankruptcy Code) (27).
La §4001(c) de las Federal Rules of Bankruptcy Procedure (28) (Reglas Federales de los Procedimientos de Insolvencia) regula la obtención de crédito por parte del deudor en proceso de reorganización. De conformidad con dicha disposición, el deudor debe solicitar autorización judicial a efectos de tomar el nuevo endeudamiento, acompañando, entre otras cosas, una copia del modelo del contrato de crédito, e incluyendo, entre otras cosas, la descripción del otorgamiento de garantías sobre activos del deudor de conformidad con la §364(c) o (d) del US Bankruptcy Code. Según la §364(c) del US Bankruptcy Code, si el síndico no puede obtener créditos quirografarios admitidos como gastos administrativos el juez podrá autorizar la toma de endeudamiento
(i) con preferencia sobre cualquiera o todos los gastos administrativos; o
(ii) con garantía sobre activos del deudor que no se encontraban previamente gravados; o
(iii) con una garantía sobre activos del deudor de grado inferior a los gravámenes existentes sobre esos activos.
Y conforme la §364(d) del US Bankruptcy Code el juez podrá autorizar la toma de endeudamiento con garantía sobre activos del deudor de grado igual o superior (super priority) a los gravámenes existentes sobre esos activos solo si (i) el síndico no es capaz de obtener endeudamiento de otro modo; y (ii) existe adecuada protección a los intereses del acreedor que tiene garantía sobre los activos del deudor sobre los cuales se pretende otorgar la nueva garantía de grado igual o superior. El síndico tiene la carga de probar la adecuada protección del acreedor con la garantía pre-existente.
— Comunidad Europea
La Directiva EU 2019/1023 del Parlamento Europeo del 20 de junio de 2019 (la “Directiva EU 2019/1023”) regula el marco jurídico de los procesos de reestructuración preventiva y las medidas de fomento de la eficiencia de los procesos de reestructuración.
De conformidad con la Directiva EU 2019/1023, como parte del plan de reestructuración, los mismos deberán contener, entre otras cosas, la descripción de la necesidad de la obtención de nuevo endeudamiento para la implementación del plan de reestructuración (el cual no deberá perjudicar injustamente los intereses de los acreedores).
La Directiva dispone que la legislación nacional de cada país de la comunidad deberá asegurar que los nuevos financiamientos reciban protección adecuada. Establece que, como mínimo, en caso de quiebra posterior del deudor, (i) la nueva financiación no será declarada nula, anulable o no ejecutable; y
(ii) los prestamistas de esos nuevos préstamos no incurrirán en responsabilidad civil o penal sobre la base de que ese financiamiento resultara perjudicial para el resto de los acreedores.
Asimismo, dispone que la legislación de cada uno de los estados nacionales miembro podrá (i) disponer que lo descripto en el párrafo anterior sólo resulte aplicable a las nuevas financiaciones si el plan de reestructuración fue confirmado por decisión judicial y a las financiaciones preliminares que estuvieron sujetas a un proceso de control previo;
(ii) disponer la exclusión de lo descripto en el párrafo anterior para las financiaciones preliminares otorgadas después de que el deudor entró en estado de cesación de pagos;
y (iii) prever que los prestamistas que extiendan nuevas financiaciones tengan derecho a recibir el repago de las mismas con preferencia en el contexto de la quiebra posterior del deudor con respecto a otros acreedores que de otro modo tendrían un grado de preferencia de cobro igual o superior.
— Recomendaciones de la UNCITRAL
(United Nations Commission on International
Trade Law)
De conformidad con las recomendaciones de la UNCITRAL, tras la apertura del procedimiento, el régimen de la insolvencia:
- Debería dar facilidades e incentivos para la obtención de crédito posconcursal si es necesario para mantener en marcha la empresa del deudor o garantizar su supervivencia o preservar el valor de los activos del deudor.
- Podrá requerir la autorización judicial previa para el otorgamiento del crédito posconcursal.
- Debería establecer la prelación a concederse a los préstamos posconcursales otorgados, de modo que por lo menos el prestamista pudiera cobrar antes que los acreedores quirografarios, incluso que los acreedores quirografarios por gastos de administración con preferencia.
- Debería permitir la constitución de garantías reales para el reembolso de la financiación del crédito posconcursal, incluso sobre bienes no gravados, o una garantía nueva o con menor prelación sobre bienes del deudor ya gravados.
- Debería especificar que una garantía real en garantía de una financiación posconcursal sobre los bienes del deudor no tendrá prelación respecto de otra garantía real ya existente sobre los mismos bienes, a menos que se obtenga el consentimiento del acreedor beneficiario de aquella garantía; o bien, que cuando el acreedor garantizado en mayor grado no prestara su consentimiento, el tribunal podrá autorizar la constitución de una garantía real que goce de prelación sobre las garantías preexistentes, siempre que se satisfagan ciertas condiciones, tales como: (i) se notifique al acreedor garantizado existente y se le dé la oportunidad de ser oído por el tribunal; (ii) el deudor demuestre que no le es posible obtener la financiación de otro modo; y (iii) se protejan los intereses del acreedor garantizado existente.
III.2.c. Las normas del BCRA
Las normas vigentes del BCRA son las siguientes:
Adicionalmente a las limitaciones de la LCQ en materia de financiamiento posconcursal, las entidades financieras encuentran desincentivos adicionales al otorgamiento de financiaciones posconcursales o post petición de homologación de un APE en las normas del BCRA. Si bien las normas del BCRA no impiden el otorgamiento de préstamos a deudores en concurso o proceso de homologación de un APE, sus “Normas sobre clasificación de deudores” y sobre “Previsiones mínimas por riesgo de incobrabilidad” constituyen un verdadero desincentivo para su otorgamiento.
De conformidad con las “Normas sobre clasificación de deudores”, los clientes que hayan solicitado el concurso preventivo, celebrado un APE aún no homologado, o a quienes se les haya requerido su quiebra, en tanto no hubiere sido declarada, por obligaciones que sean iguales o superiores al 20% del patrimonio del cliente o por obligaciones entre el 5% y menos del 20% del patrimonio cuando persista el pedido de quiebra luego de transcurridos 90 días desde que ésta haya sido requerida, serán clasificados en la categoría 4 (alto riesgo de insolvencia); mientras que si esos clientes tuvieran atrasos de más de 540 días, serán clasificados en la categoría 5 (irrecuperable) (29).
Por su parte, las normas sobre “Previsiones mínimas por riesgo de incobrabilidad” obligan a la entidad financiera dadora a previsionar entre el 25% y el 50% del monto del endeudamiento otorgado (según que éste tenga o no garantías preferidas) a esos deudores que se encuentren en la categoría 4; y entre el 50% y el 100% del monto del endeudamiento otorgado (según que éste tenga o no garantías preferidas) en el caso de los deudores que se encuentren en la categoría 5 (30). Dichas previsiones representan el monto de los fondos que la entidad financiera deberá inmovilizar adicionalmente a los fondos desembolsados. Por otra parte, las deudas de los deudores clasificados en la categoría 5 deberán ser eliminadas del activo a partir del séptimo mes posterior a aquel en que se verifiquen esas circunstancias (31).
IV. Conclusiones
Conforme lo descripto precedentemente, las modificaciones inminentes y necesarias a efectos de brindar alivio a las empresas que se encuentren en necesidad de reestructuración de pasivos en el marco de las normas de la LCQ en virtud de la crisis generada por la pandemia del COVID-19 deben tender a facilitar el acceso a la protección de la LCQ a los deudores, a incentivar los acuerdos preconcursales o APEs y a satisfacer las necesidades de financiamiento post-concursal.
IV.1. Medidas del BCRA
— Inscripción del Fondo de Asignación Específica al Registro de Fondos de Garantía de Carácter Público del BCRA de conformidad con las normas sobre “Fondos de garantía de carácter público” del BCRA, a efectos de que las garantías otorgadas por dicho fondo gocen del carácter de preferidas a los efectos de las normas sobre “Previsiones mínimas por riesgo de incobrabilidad” del BCRA.
— Flexibilización de las normas sobre “Clasificación de Deudores” y/o “Previsiones Mínimas por Riesgo de Incobrabilidad” del BCRA a los efectos de reducir el impacto del otorgamiento de financiaciones a clientes en proceso concursal o de homologación de un APE en los requerimientos de liquidez y solvencia y las previsiones que deben hacer las entidades financieras respecto de ellas.
IV.2. Otras modificaciones a la LCQ para la protección de los deudores en situación de insolvencia y simplificación de procesos de reestructuración
IV.2.a. Reformas de carácter temporal
Las reformas de carácter temporal podrían incluir:
— Suspensión del trámite de los pedidos de quiebra.
— Suspensión de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales de garantías reales en los procesos concursales o de APE.
— Extensión del plazo del período de exclusividad en el proceso concursal.
— Ampliación del plazo para el cumplimiento de las propuestas concursales o acuerdos preventivos extrajudiciales homologados.
— Reducción de la tasa de justicia para los procesos concursales o de homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial (ya adoptado por la Ley No. 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública).
IV.2.b. Reformas de carácter permanente
Las reformas de carácter permanente podrían incluir:
— La regulación del financiamiento postconcursal (DIP Financing), brindándole adecuada protección para incentivar el otorgamiento de dicho financiamiento a deudores en procesos de insolvencia o reestructuración bajo la LCQ.
— Luego de la reforma introducida por la ley 25.589, el APE se convirtió en una herramienta eficiente y efectiva para la reestructuración preventiva por parte de deudores que se encuentran en una situación de dificultades económicas o financieras de carácter general, no necesariamente en estado de insolvencia. En virtud de ello, no pareciera necesario crear un instituto totalmente nuevo, sino introducir algunos ajustes a ese instituto.
En su regulación actual, la presentación del APE para su homologación requiere de la existencia de un contrato de reestructuración firmado o consentido por las mayorías requeridas de acreedores quirografarios del deudor, que es la misma que para la aprobación de la propuesta concursal. Es decir, la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios dentro de todas y cada una de las categorías de acreedores, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría (32). El principal efecto de la presentación del APE para su homologación es que a partir de la publicación de los edictos que hacen saber su celebración y presentación para su homologación se suspenden las acciones de contenido patrimonial contra el deudor (33). Sin embargo, a esos efectos el deudor tiene que haber alcanzado el consentimiento de acreedores quirografarios que representen aquellas mayorías.
Por su simplicidad, efectividad y costo, el APE es la preferencia para la reestructuración financiera cuando el deudor dispone de los medios y el tiempo para negociar con sus acreedores previo a la presentación formal del pedido de homologación y mientras no goza de la protección de la LCQ.
Por el contrario, cuando el deudor se ve enfrentado a acciones y pedidos de quiebra inminentes o frente a una quiebra declarada, se ve forzado a presentar un pedido de apertura de su concurso preventivo de acreedores o de conversión, según corresponda, por cuanto en estos casos la protección de la LCQ es inmediata (en el caso del pedido de apertura voluntario) o, incluso, la única solución posible para evitar la quiebra (en el caso de la conversión).
Y, una vez iniciado el proceso concursal, la negociación, formulación, aprobación y homologación de la propuesta concursal está diferida en el tiempo y amparada por las protecciones de la LCQ (las ya mencionadas suspensiones de acciones de contenido patrimonial y el período de exclusividad, entre otras). Es decir que, si bien la protección disponible en la presentación del pedido de apertura del concurso o su conversión es inmediata, muchas veces el deudor se ve obligado a iniciar este proceso aun cuando le resulta mucho más largo, costoso y complejo que un APE, y hubiera preferido optar por este último.
Los ajustes propuestos al APE podrían incluir medidas de incentivo al uso de esta herramienta de modo de permitir al deudor reestructurar sus pasivos de un modo más eficiente, rápido y económico; y a los acreedores evitar un proceso concursal, que resulta mucho más complejo, costoso y largo.
Sin embargo, esas medidas e incentivos deben buscar mantener un equilibrio de modo que ese proceso preventivo no se constituya en un mero instrumento dilatorio adicional.
Las reformas en este sentido podrían incluir:
— La posibilidad de iniciar un proceso de APE previo a la formulación de la propuesta de reestructuración y su suscripción o consentimiento por parte de la mayoría requerida de acreedores.
— Otorgar protección inmediata al deudor mediante la suspensión de las acciones de contenido patrimonial en su contra desde el inicio del proceso en aquellos términos.
— El establecimiento de un período de tiempo corto para la negociación de los términos de la reestructuración, la formulación de la propuesta de reestructuración, su suscripción o consentimiento por parte de la mayoría requerida de acreedores y su presentación para su homologación. Los plazos acotados, frente a las consecuencias del fracaso del APE, funcionarán como un elemento motivador en la negociación por parte de ambas partes para arribar a una solución aceptable para el deudor y sus acreedores.
— Prever los efectos del fracaso del APE dependiendo de la etapa de éste en la que se produzca, de modo de incentivar un acuerdo dentro de dicho proceso.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado (UBA). Máster en Derecho (Columbia
University School of Law).
(1) Arts. 2 y 8 de la ley 25.563.
(2) Arts. 5 y 21 de la ley 25.563.
(3) Art. 7 de la ley 25.563.
(4) Art. 8 de la ley 25.563.
(5) Art. 9 de la ley 25.563.
(6) Art. 10 de la ley 25.563.
(7) Art. 11 de la ley 25.563.
Sancionada el 15/05/2002, la ley 25.589 derogó las modificaciones dispuestas por la ley 25.563 y dispuso modificaciones adicionales a la LCQ de carácter permanente, incluyendo, entre las más relevantes: la introducción del régimen de voto para los títulos de deuda emitidos en serie bajo el art. 45 bis (8); y la modificación del cap. VII del tít. II de la LCQ, otorgando al APE aprobado por las mayorías requeridas y homologado judicialmente efecto vinculante frente a todos los acreedores quirografarios comprendidos en él.
(8) Art. 16 de la ley 25.589.
(9) CNCom, Sala A (10/05/2011). Sistema de Información
Legal, Cita online: 70070498.
(10) JNCom. Nº 15, Sec. No. 29 (01/03/2004).
(11) Art. 12 de la ley 25.563.
(12) Art. 21 de la LCQ: “La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso…” Art. 72 de la LCQ: “…Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21…”
(13) Res. 4557/2019, 4568/2019, 4616/2019, 4630/2019,
4638/2019, 4655/2019 y 4684/2019 de la Administración
Federal de Ingresos Públicos.
(14) Ley 27.541 y dec. 316/2020 del Poder Ejecutivo
Nacional.
(15) Dec. 332/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
(16) Dec. 319/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
(17) Dec. 311/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
(18) Dec. 320/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
(19) Comunicación “A” 6949 del Banco Central de la
República Argentina.
(20) Dec. 326/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
(21) Comunicación “A” 6946 del Banco Central de la
República Argentina.
(22) Id. Nota 21 supra.
(23) Comunicación “A” 6938 del Banco Central de la
República Argentina.
(24) Art. 16 de la LCQ: “… Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.”
(25) JNCom. Nº 25, Sec. No. 50 (09/03/2009).
(26) Art. 240 de la LCQ: “Los créditos causados en la
conservación, administración y liquidación de los bienes
del concursado y en el trámite del concurso, son pagados
con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.”
(27) 11 USC, Chapter 11
L MÁS INFORMACIÓN
Barreiro, Karina M., “Coronavirus y la mayor crisis del turismo. Cancelaciones y responsabilidad de las empresas”, LA LEY 15/04/2020, 1; AR/ DOC/982/2020
Castro Videla, Santiago M. - Maqueda Fourcade,
Santiago, “Procedimientos de imposición y de revisión de sanciones bajo la Ley de Abastecimiento. Comentario y análisis de las implicancias de los DNU 260/2020 y 297/2020 y los recientes controles de precios y producción adoptados ante la pandemia por coronavirus (COVID-19)”, LA LEY 03/04/2020, 1; AR/DOC/829/2020
Rodríguez, Carlos A., “El coronavirus —COVID- 19—. Nuevamente, las emergencias y catástrofes ambientales”, LA LEY 16/03/2020, 1; AR/ DOC/579/2020
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