“La compensación por clientela en el contrato de distribución” Comentario de los fallos “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ Ordinario” y “Canoura Salvador c/ La Salteña S.A. s/ Ordinario”
“La compensación por clientela en el contrato de distribución” Comentario de los fallos “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ Ordinario” y “Canoura Salvador c/ La Salteña S.A. s/ Ordinario”
por Gonzalo L. Anaya1 y Francisco J. Anaya2
I. Introducción
Abordaremos en este estudio un tema que hasta hace poco sólo había conocido los estrados judiciales en causas concernientes a las leyes 14.546 (de viajantes de comercio) y 11.867 (de transferencia de fondos de comercio) pero con escasa presencia en litigios vinculados a contratos de distribución: el derecho a la compensación por clientela.
El análisis de la referida temática no sólo es relevante desde un enfoque teórico sino también práctico. Ello por cuanto la reciente determinación de su admisibilidad en los contratos de distribución repercute económicamente en la actividad de las empresas productoras que no cuentan con una red de distribución 100% propia3.
A este fin, abordaremos especialmente la cuestión a la luz de los fallos “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ Ordinario”4 y “Canoura Salvador c/ La Salteña S.A. s/ Ordinario”5 tanto desde un enfoque jurídico como en su incidencia práctica por su impacto económico en la operatoria usual de las empresas fabricantes de productos de consumo masivo.
II. La compensación por clientela en el CCC.
La compensación por clientela se encuentra regulada expresamente en el art. 1497 del CCC.
Allí se establece que “Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos.
A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior.
Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario”.
Conforme surge de la primera oración, el art. 1497 refiere al derecho de compensación por clientela del agente. Esto es así, por cuanto dicho artículo integra el Capítulo 17 en el cual se regula el contrato de Agencia.
La primera pregunta que nos formulamos entonces es: ¿se aplica la compensación por clientela al contrato de distribución?
El contrato de distribución no se encuentra regulado de manera autónoma en el CCC sino por mera remisión. En este sentido, el inc. b) del art. 1511 establece que las normas del contrato de concesión se aplican a “los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”.
A su vez, la regulación del contrato de concesión (arts. 1502 y sgtes del CCC) nada dispone respecto de la compensación por clientela sino que simplemente remite a las normas del contrato de agencia en dos casos puntuales: la rescisión de contratos de tiempo indeterminado (art. 1508) y las causales de resolución (art. 1509).
Del marco jurídico descripto puede concluirse entonces que: (i) al contrato de concesión le resultan de aplicación únicamente tres artículos del contrato de agencia (los arts. 1492 y 1493 a los que remite el 1508 y el art. 1494 al que remite el art. 1509); y (ii) que la propia regulación del contrato de concesión será aplicable al contrato de distribución únicamente cuando fuere pertinente.
En virtud de lo expuesto precedentemente, nuestra primera conclusión es que la regulación del CCC no prevé la aplicación de la compensación por clientela al contrato de distribución. Ni siquiera al de concesión.
En razón de lo dicho, la aplicación de la compensación por clientela al contrato de distribución podría tener lugar únicamente de manera analógica. Ahora bien, ¿fue esa la intención del legislador? Todo parecería que indicar que no. En este sentido, no debe pasarse por alto que cuando el legislador consideró pertinente la remisión de la concesión a las pautas sentadas para la agencia, dispuso expresamente la remisión6. Y ello ocurrió únicamente en dos oportunidades.
Es más, ni siquiera puede pensarse que la falta de remisión a la regulación de la compensación por clientela fue un mero olvido del legislador por cuanto esta ausencia viene de larga data, esto es, desde el proyecto de reforma del año 1998.
Por último, resulta interesante que si bien la regulación de la agencia en el CCC se encuentra inspirada en la Ley de Agencia Española N° 12 de 1992 que incorporó la Directiva de CEE 86/653, lo cierto es que en la Propuesta de Código Mercantil Español del año 2013 el contrato de distribución fue regulado de manera independiente al de agencia y se estableció en su art. 543-24 que “salvo pacto en contrario, la terminación de contratos de distribución no obligará al proveedor a compensar al distribuidor por la clientela que éste hubiere podido generar durante la relación. Excepcionalmente, el distribuidor tendrá derecho a una compensación cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) la naturaleza del contrato y la actividad del distribuidor hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes...”.
De esta manera, se optó por adoptar un criterio diverso al dispuesto en la Ley de Agencia que establece en su art. 28 que “cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran”.
Esta circunstancia es puesta de resalto en la exposición de motivos de la referida propuesta de código mercantil español al señalar que “al regular la extinción del contrato, se da especial relevancia al reconocimiento al distribuidor, solo con carácter excepcional y en razón de determinadas circunstancias, del derecho a una compensación por la transmisión o aprovechamiento de la clientela por el proveedor”7, lo cual evidencia el tratamiento diferencial que procuró darle esta moderna propuesta y el carácter excepcional que, en todo caso, debería tener la compensación por clientela en el contrato de distribución.
III. El contrato de agencia y el de distribución propiamente dicho
De manera previa a ingresar en el análisis de los fallos “Diageo” y “La Salteña” debemos destacar que el contrato de agencia y de distribución propiamente dicho son contratos con características distintas8.
Lo expuesto precedentemente puede parecer obvio pero no es una cuestión menor a los efectos de determinar si, más allá de la intención del legislador, igual corresponde la aplicación analógica de la compensación por clientela.
A este respecto, cabe comenzar señalando que ya de por sí el contrato de distribución se rige por remisión a las normas del contrato de concesión y no al de agencia. Y sumado a ello y como señalamos ut supra, la regulación del contrato de concesión remite sólo en dos oportunidades al contrato de agencia.
A ello, debemos adicionarle que mientras que por contrato de agencia se entiende aquel por el cual el “agente actúa a nombre del comitente o, sin representarlo, promueve contratos para su beneficio. Por esta razón, el agente no queda obligado personalmente frente a terceros, ya que no es parte en el contrato celebrado entre el principal y el cliente”9; el contrato de distribución es entendido como “la relación contractual de colaboración entre el fabricante de un producto y quien en su nombre y por cuenta propia asume la función de revenderlos al público consumidor, mediante su propia organización, según los compromisos que asume con el fabricante”10.
Dicho de otra manera, mientras que en la agencia “la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla”11 y por ello la función del agente “es la de promover, mediante retribución, la conclusión de contratos a favor de un empresario preponente”12, en la distribución propiamente dicha “el distribuidor actúa en nombre propio, comprando al productor o distribuido y vendiendo a otros comerciantes o directamente al consumidor las mercaderías adquiridas”13.
La diferencia entre ambos tipos de contratos también ha sido puesta de resalto con toda claridad por la jurisprudencia al señalar que “El agente, a diferencia del distribuidor, concluye negocios y genera clientela "a favor de otra persona llamada preponente". La ganancia del distribuidor, habitualmente, es la diferencia entre el precio de compra y el precio de reventa, mientras que la del agente es típicamente un porcentaje del precio del producto, y en general está cuantificada en función del volumen de ventas; vale decir que, a mayor venta, mayor beneficio. Tanto el distribuidor como el agente venden mercadería ajena, pero el agente vende por orden y cuenta del principal, existiendo entre ellos una relación de mandato y el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta, facturando al cliente y lucrando con la diferencia”14.
Como se advierte, hay una diferencia sustancial entre ambos contratos. No sólo porque el agente celebra contratos en nombre de un empresario o preponente mientras que el distribuidor adquiere los productos del fabricante y los revende actuando en nombre propio sino, principalmente, porque como consecuencia de ello es que el agente procura aumentar la clientela del empresario que representa mientras que el distribuidor revende los productos a un precio mayor para obtener una ganancia15.
Lo expuesto en este capítulo evidenciaría prima facie que resulta por demás discutible que la compensación por clientela pueda ser aplicada al contrato de distribución propiamente dicho tanto desde un análisis de la normativa del CCC, como de estar a la aparente intención del legislador e, incluso, de atender a las características de cada contrato.
De manera más terminante Remaggi concluye en un muy interesante artículo que “en los contratos de distribución, ni siquiera con carácter excepcional corresponde compensar al distribuidor —como denominación genérica comprensiva de éstos, concesionarios y franquiciados—, a raíz del crecimiento permanente del giro, habida cuenta de las características distintivas de este tipo de contratos, en los que el cliente pertenece al principal”16.
IV. La compensación por clientela en los fallos Diageo y La Salteña
No sólo son fallos por demás interesantes desde lo jurídico por el cambio de criterio que introducen sino que, además, constituyen precedentes relevantes en el ámbito mercantil por su impacto económico en la actividad de las empresas fabricantes de productos de consumo masivo.
Diageo y La Salteña sientan un criterio novedoso respecto de la admisibilidad de la compensación por clientela en el contrato de distribución. El criterio sentado en Diageo también fue reiterado poco después por la Sala D con fecha 1 de septiembre de 2016 en los autos “Cellularnet S.A. c/ Telecom Personal S.A. s/ Ordinario” y con fecha 14/02/17 en los autos “Motos y Créditos S.A. c/ Banco Industrial S.A. s/ Ordinario”.
A fin de brindar un panorama más amplio de las circunstancias fácticas que motivaron el fallo Diageo, cabe señalar sucintamente respecto de lo que aquí interesa que Sola fue distribuidor de Diageo Argentina S.A. durante
12 años y medio. Diageo Argentina S.A. primero notificó a Sola la terminación del contrato sin invocar causa alguna y le otorgó un plazo de preaviso de 9 meses. Posteriormente, decidió finalizar con causa la relación antes de que se cumpliese el referido plazo. Ante tal situación, la actora promovió demanda reclamando 12 meses y medio de preaviso y compensación por clientela (entre otros rubros). Diageo reconvino reclamando sumas adeudadas.
A continuación analizaremos el tratamiento efectuado en ambos fallos con relación a la compensación por clientela.
A) La colisión de criterios:
En primer lugar, debe señalarse que el fallo Diageo hace lugar a la compensación por clientela previo reconocer la existencia de diversos precedentes que negaron dicho rubro. Alguno incluso dictado por la propia Sala D.
En este sentido, el juez Heredia destaca que “un nuevo examen de la cuestión me convence sobre la necesidad de abandonar esa postura y, en su lugar, adherir a la doctrina de otros fallos que sí admitieron el rubro” y cita el fallo dictado por la Sala E el 4 de mayo de 2006 en los autos “Carosella, Juan c. T.C.P. Telefónica Comunicaciones Personales S.A. s/ ordinario”.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, si bien es cierto que existían fallos con anterioridad al CCC que hacían lugar a este rubro, versaban sobre casos de contratos de agencia. Un ejemplo de ello es precisamente el precedente “Carosella”17 citado en Diageo.
Lo expuesto es relevante a los fines de intentar comprender las razones que motivaron el cambio de criterio. Conforme surge del fallo, el mismo respondería en realidad a una toma de consciencia de que el distribuidor con su “actividad gana una clientela que pierde cuando el contrato se extingue, pues aquella pasa al productor o distribuido en razón de que sigue a la marca que no es del distribuidor. En otras palabras, en los productos de marca la clientela compra la marca y desde el momento en que el distribuidor deja de comercializarla, lógicamente pierde la que ha ganado con su actividad y que, no obstante, sigue siendo aprovechada por el productor o distribuido”.
Por esta razón, “extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el distribuidor que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del distribuido, tiene derecho a una compensación si su anterior actividad puede seguir rindiendo frutos o continuar produciendo ventajas sustanciales a éste último en razón de la clientela con la que seguirá vinculado”.
Incluso, el fallo establece que “reunidos los presupuestos propios que habilitan tal compensación, no puede ella quedar neutralizada por el prestigio de las marcas del fabricante o aun del distribuido, ya que aquella se centra exclusivamente en la idea del aprovechamiento de una clientela ganada por el distribuidor”.
Ahora bien, las razones que motivan el cambio de criterio colisionan con la jurisprudencia imperante hasta el momento que rechazaba este rubro en los contratos de distribución al establecer que “en las relaciones en que el fabricante sólo utiliza la organización empresaria de su distribuidor para vender el producto, la clientela pertenece al producto y no al que lo comercializa; por ello, salvo supuestos de excepción en los que se demuestre que la "clientela" - uno de los componentes del valor llave- se ha incrementado notoriamente comparándolo con el resto de los distribuidores, se daría la excepción en la que procedería su reconocimiento”18.
Esta postura fue reiterada poco apenas antes de la entrada en vigencia del CCC, esto es, el 23/04/15 por la Sala C en los autos “Tecnotool SRL c/ Walter Do Brasil Ltda s/ ordinario”. Allí también se estableció que no corresponde hacer lugar a la indemnización por clientela toda vez que la misma no sólo se genera por la idoneidad del distribuidor sino que guarda relación con la calidad del producto que éste vende o distribuye. Sin ese producto idóneo, por más diligente que sea el distribuidor, no accederá a la clientela19.
B) ¿A quién le pertenece la clientela?
De la mera lectura de las posiciones expuestas se desprende entonces que la cuestión se ceñiría a determinar si el aumento de clientela es consecuencia de la actividad del distribuidor o bien del prestigio de la marca del producto.
Por ello, de considerarse que la compensación por clientela puede ser aplicable analógicamente al contrato de distribución aun a pesar de las consideraciones expuestas ut supra en el apartado III, lo primero que debería efectuarse es una distinción respecto del tipo de producto que el distribuidor revende.
Una cosa es que el distribuidor haya comenzado a comercializar un producto de marca desconocida, totalmente nuevo y otra muy distinta es que el fabricante de un producto de marca conocida y/o prestigiosa simplemente se haya valido de la estructura o red logística de cierto distribuidor para lograr alcanzarlo a nuevos territorios20. Adherimos a la jurisprudencia anterior a Diageo que efectuaba ésta por demás relevante distinción y consideraba inaplicable la compensación por clientela cuando se trataba de un producto de marca con prestigio propio21.
Un ejemplo siempre ayuda: ¿en el caso Godicer c/ Cervecería y Malteria Quilmes S.A. hubiera sido ajustado a derecho otorgar compensación por clientela al distribuidor cuya única función fue hacer llegar la cerveza marca Quilmes o la gaseosa Pepsi a los puntos de venta existentes en ciertas localidades del país? ¿Acaso el autoservicio, kiosco o almacén le compró la cerveza Quilmes o la gaseosa Pepsi por el esfuerzo desplegado por el distribuidor para hacerle conocer las marcas y luego convencerlo de que se trata de productos que valen la pena comprar?
En este caso, y siendo que Diageo se dedica a importar y luego comercializar relevantes productos tales como el whisky Johnnie Walker, el tequila José Cuervo, etc., ¿parece razonable sostener que el distribuidor Sola convenció a nuevos puntos de venta de que adquieran estos novedosos y desconocidos productos? Todo parece presumir que no.
La función de Sola al igual que la de Godicer fue básicamente la de alcanzar estos productos a los puntos de venta de ciertas localidades a los que el fabricante, por alguna cuestión de política empresaria, no llega con su propia fuerza de venta. Decimos básicamente porque, como veremos adelante, el distribuidor realiza ciertas tareas adicionales que igualmente no alteran la conclusión aquí expuesta.
C) La relevancia de comprender la real operatoria del distribuidor:
Sentado lo anterior, debemos señalar que en realidad la cuestión es mucho más compleja que simplemente determinar si la clientela pertenece al producto o al distribuidor.
A este efecto, resulta sumamente ilustrativo el fallo La Salteña. Allí, se hizo lugar a la compensación por clientela en el contrato de distribución y se la estableció en 18 meses. Más allá de su cuantificación, lo que aquí queremos resaltar es que se hizo lugar a la compensación por clientela por considerarse acreditado que el distribuidor había hecho inversiones (dinero, producto sin cargo, etc.) para ingresar a las bocas de expendio de los supermercados. La circunstancia descripta es traída especialmente a colación porque pone sobre la mesa una nueva serie de consideraciones que también deberían ser tenidas en cuenta y que revelan la complejidad de esta temática.
En este sentido, debe señalarse que en muchas ocasiones, son las empresas fabricantes de productos quienes atienden de manera directa los supermercados en atención a sus particulares exigencias que, actualmente, no sólo se traducen en la exigencia del pago de lo que se denomina “retorno” simplemente para obtener espacio en góndola sino también la puesta a disposición de repositores por parte del fabricante, realización de acciones comerciales conjuntas y/o solventadas exclusivamente por el fabricante, etc.
De hecho, la complejidad y relevancia de los supermercados es tal que las empresas fabricantes de productos de consumo masivo grandes como en el caso de los fallos Cervecería y Maltería Quilmes S.A., Nestle, Diageo, etc. suelen tener un empleado responsable por cadena de supermercado22. En el caso La Salteña aparentemente era directamente el distribuidor quien comercializaba los productos con ciertos supermercados.
Independientemente de que sea el fabricante o el distribuidor quien se encargue de la venta directa a supermercados e hipermercados, debe aclararse que, en general, cuando lo hace el distribuidor, las más de las veces es el fabricante quien finalmente se hace cargo de una manera o de otra de la inversión (sea en forma de retorno23, acciones comerciales24, etc.) que el distribuidor otorga al supermercado. Generalmente se compensa al distribuidor mediante notas de crédito y/o producto sin cargo, etc.
Los autoservicios y almacenes que son atendidos por los distribuidores también imponen ciertas exigencias aunque de otro matiz. En este sentido, los autoservicios suelen exigir desde la entrega de producto sin cargo cada determinada cantidad de producto adquirido, dinero o producto a cambio de una mejor exhibición en góndola y/o para la instalación de punteras hasta la entrega gratuita de equipos de frio. Una vez más, estos pagos y/o descuentos también son solventados por el propio fabricante quien le compensa al distribuidor lo invertido mediante notas de crédito y/o entrega de productos sin cargo.
Lo aquí expuesto tiene por único fin poner en evidencia que al momento de determinar si corresponde la compensación por clientela en el contrato de distribución no sólo se debe analizar: (i) si corresponde la aplicación analógica de la regulación del contrato de agencia; (ii) el prestigio del producto; sino también (iii) la real operatoria del fabricante y el distribuidor de cara a los puntos de venta.
Esto último es por demás relevante porque si el punto de venta no adquiere el producto por su prestigio, lo hace por su valor y/o condiciones comerciales ofrecidas25. Y las más de las veces estas pueden aparecer prima facie como soportadas por el distribuidor pero, en realidad, son solventadas por el fabricante quien las reconoce a través notas de crédito y/o producto sin cargo.
Todo ello evidencia que, en el caso de productos de consumo masivo de prestigio propio, no sólo la función del distribuidor se limita básicamente a la entrega del producto al punto de venta sino que, además, si negocia descuentos y/o promociones con el punto de venta, las mismas son generalmente solventadas por el fabricante. Por lo tanto, no hace esfuerzo económico alguno por ganar la clientela26.
D) El beneficiario de la clientela:
Cuando un fabricante de productos de consumo masivo reemplaza un distribuidor en general no lo hace para atender de forma directa (con su propia fuerza) el punto de venta. Si ello ocurriera, respondería a una reorganización excepcional del fabricante que por alguna razón se decidió a efectuar las adecuaciones e inversiones necesarias (contratación de más empleados, camiones, negociación con sindicatos, etc.) para poder entregar el producto de manera directa.
Usualmente se trata de un mero reemplazo de distribuidores que, probablemente, responda a que el anterior no visitaba periódicamente los puntos de venta ubicados en su zona y/o a que el nuevo distribuidor tiene una red de distribución de mayor alcance.
En cualquier caso, el fabricante reemplaza al distribuidor con uno nuevo para mejorar sus ventas a través de otro tercero y no obtiene para sí beneficio alguno directo de la supuesta clientela adquirida por el anterior distribuidor.
Es más, el nuevo distribuidor le exigirá al fabricante que siga solventando los descuentos y/o promociones que le reconocía al distribuidor anterior para poder vender y exhibir de forma satisfactoria sus productos en los diversos puntos de venta.
E) La determinación de la utilidad neta:
Para entender el negocio de los distribuidores es importante efectuar la siguiente distinción: una cosa es la facturación bruta, otra es la utilidad neta y otra el margen.
Está claro que, en estos casos, mientras la facturación bruta es el dinero percibido por el distribuidor por la venta de los productos, la utilidad neta es la ganancia final que el distribuidor se lleva al bolsillo luego de cubrir con todos sus costos. A esos dos básicos conceptos hay que añadirle al menos el concepto de margen que es la diferencia entre el precio al que el distribuidor le compra al fabricante y luego revende al punto de venta (ejemplo: compra a $
10 al fabricante y revende a $12). Como se advierte, el conocimiento del margen es fundamental en tanto incide directamente en la determinación de la utilidad neta.
En el fallo Diageo se estableció una utilidad neta equivalente al 40% de la utilidad bruta. El precedente fundó su criterio citando el fallo “Tomassi Automotores c/ CIADEA”27.
Ahora bien, en el precedente Tomassi se estableció una utilidad neta del 40% en el entendimiento de que “es habitual en la actividad comercial admitir una utilidad con márgenes que van del 30% al 40%”. Este fundó su decisorio citando el fallo “Paradiso Trans S.R.L. v. Massalin Particulares S.A.”28 en el cual se dispuso con idénticas palabras igual criterio aunque fijando una utilidad neta equivalente al 30% de la facturación bruta.
De la lectura de los citados fallos se advierte la ausencia de fundamento alguno que permita arribar a tan elevada utilidad neta. En efecto, la utilidad neta es dispuesta discrecionalmente en atención a “que la peritación contable producida en autos no brinda información precisa en relación a la utilidad neta de la actora en su relación con las demandadas”29.
Sentado lo anterior, debe señalarse en primer término que los precedentes citados ut supra no efectúan distinción alguna para determinar una utilidad neta del 30% o 40%, como si fuera lo mismo cuando en realidad esa diferencia puede significar muchísimo dinero. Y lo que es aún peor, aplican el mismo criterio cuando en un caso se trata de compraventa de automóviles (“Tommassi”), en otro de cigarrillos (“Paradiso Trans”) y en el último de bebidas alcohólicas (“Diageo”). Son todos mercados totalmente distintos y con características de comercialización sustancialmente diversas.
Además, en momento alguno analizan el margen que percibe el distribuidor por cada producto que vendía. Una vez más, siendo que el margen es la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que revende, resulta esencial para la determinación de la utilidad neta. Ello por cuanto, la diferencia de dinero obtenida de la compra y la reventa es el monto al cual luego se le deben deducir todos los gastos en que incurre el distribuidor (camiones, empleados, depósito, seguros, etc.). De allí que jamás se podría fijar una utilidad neta igual o superior al margen. Ni siquiera mínimamente similar.
Incluso, el margen debe ser analizado por producto y por canal en tanto varía en cada ocasión. En este sentido, el margen varía según se trate de un producto con alta participación de mercado, más caro o más económico (todos factores que inciden en su volumen de venta) y en virtud del canal en tanto difiere el de hipermercados, supermercados y el minorista (autoservicios, kioscos y almacenes). Asimismo, el distribuidor puede tener a su cargo uno, varios o bien todos estos canales30.
Por otro lado, es relevante tener presente que el margen de mercado por la reventa de productos de consumo masivo varía según el producto pero, por lo menos en los de alimentos, suele oscilar entre un 10% a 20% para el canal minorista, dejando al distribuidor una utilidad neta del 4% al 8%. Precisamente por esta razón es que estos distribuidores no se hacen cargo de los descuentos y/o promociones que ofrecen al punto de venta sino que las solventa el fabricante. De lo contrario, prácticamente irían a pérdida.
A este respecto, resulta ilustrativo el fallo La Salteña por cuanto del mismo surgen los márgenes acordados en el contrato celebrado entre La Salteña y su distribuidor Canoura. Los mismos son del 15% o 17% según el producto para el primer período de vigencia y luego incluso van decreciendo para las renovaciones siguientes.
Robustece lo expuesto, la circunstancia de que en muchas oportunidades el distribuidor transporta en sus camiones productos pertenecientes a diversos fabricantes. Es decir, muchos de los distribuidores de productos de consumo masivo ya tienen armada su red de distribución por lo que subir nuevos productos al recorrido del camión de autoservicios y almacenes no les significa un costo relevante sino que la ganancia derivada de la reventa del producto le queda prácticamente “limpia” y por ello los márgenes y la utilidad neta acordada es mucho menor.
El análisis efectuado, más económico que legal, procura dejar en evidencia la relevancia de conocer el negocio y mercado que se analiza en cada juicio de distribución que, además, no sólo es relevante a los fines de determinar la cuantificación de la compensación por clientela sino también el preaviso y cualquier otro rubro cuya indemnización se calcula en base a la utilidad neta del distribuidor.
F) El aumento del giro de las operaciones:
Por si todo lo hasta aquí dicho no fuere suficiente para evidenciar la complejidad que reviste la temática de la compensación de la clientela, debemos añadir que incluso hay otras variables que también deben ser tomadas en cuenta.
En este sentido, cabe recordar que el art. 1497 establece que corresponde la compensación por clientela al agente cuando “mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario”.
Ahora bien, el incremento del giro de las operaciones del empresario también está íntimamente vinculado, por ejemplo, al crecimiento de la industria. En este sentido, cabe preguntarse: si la industria creció en los últimos años (ya sea porque el producto es helado y cada año hace más calor o porque es cerveza y también cada vez hace más calor y/o se benefició del hecho de estar de moda por el auge de la cerveza artesanal), ¿el incremento del giro de las operaciones fue mérito del distribuidor? O si el empresario incrementó sus ventas notoriamente luego de una exitosa promoción o compaña publicitaria, ¿qué esfuerzo hizo el distribuidor?
Lo expuesto procura evidenciar que el aumento del giro de las operaciones no necesariamente es fruto del esfuerzo del distribuidor.
G) La pérdida del derecho a la compensación por clientela:
Si a pesar de todo lo hasta aquí expuesto se considera aplicable analógicamente la compensación por clientela prevista para el contrato de agencia y correspondería la misma considerando todo lo expuesto en este capítulo, lo cierto es que ello de manera alguna puede contrariar las propias normas dispuestas en el art. 1497 y 1498 del CCC.
Es decir, si el art. 1498 establece expresamente que “no hay derecho a compensación si: a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente”, entonces, de finalizar el contrato por culpa del distribuidor, sin lugar a dudas éste carece de todo derecho a compensación por clientela.
Como bien señala Marcotullio, “el hecho castigado por la ley es el de haber incumplido obligaciones que originan la resolución contractual”31.
V. El preaviso en el fallo Diageo
El fallo Diageo también es novedoso y relevante en tanto dispone que la determinación del plazo de preaviso no debe responder a un criterio de aplicación mecánica. Es cierto que en el precedente no resultaron de aplicación las normas del CCC pero permite entrever el criterio que aplicará la Sala D a la regulación del preaviso.
La Sala consideró que un preaviso de 9 meses el mismo resulta suficiente para una relación de 12 años. Fundó su decisorio en el entendimiento de que adoptar una postura diversas importaría “la consagración de un criterio cuya aplicación maquinal puede conducir a resultados no valiosos, especialmente en contratos que hubieran durado varias décadas, ya que la parte promotora de la rescisión podría verse obligada a mantener, luego del preaviso extintivo, por un eventual prolongadísimo lapso la relación contractual que desea extinguir, quedando expuesta entretanto a los vaivenes de un co-contratante cuyo interés en el adecuado cumplimiento puede naturalmente decaer en conocimiento de la situación extintiva planteada. Si semejante posibilidad se validara jurisdiccionalmente, rápidamente se abriría la puerta para comportamientos contractuales abusivos, lo que debe evitarse”.
No podemos estar más de acuerdo en este aspecto con el fallo, principalmente, por dos razones: (i) porque el preaviso tiene simplemente por fin permitir al distribuidor disponer de un tiempo suficiente para poder planificar y decidir el destino de la organización comercial afectada hasta ese momento al cumplimiento del contrato32; y (ii) porque como bien señala la Sala, durante el preaviso el fabricante sigue vinculado a un distribuidor que ya perdió gran parte del interés en el producto.
Tan es así que, en muchas oportunidades, los fabricantes directamente prefieren pagar los meses correspondientes al preaviso en lugar de otorgarlo a fin de evitar el desabastecimiento y/o la desaparición de su producto de los puntos de venta.
Incluso, el otorgamiento de un preaviso que únicamente responde a una fórmula matemática en base a la antigüedad de la relación comercial puede desvirtuar el fin del preaviso al dar lugar a un plazo por demás extenso que carece de toda razonabilidad y, a la postre, derivar en un enriquecimiento sin causa del distribuidor33.
Tal como reclama la doctrina, el preaviso debió haber sido limitado a un plazo máximo de 6 meses tal como ocurre en la Ley de Agencia Española del año 92 y como se previó para el contrato de distribución en el art. 543-20 de la Propuesta Española de Código Mercantil.
VI. El escollo sindical
El fabricante que actualmente quiere finalizar su relación con un distribuidor por la razón que fuere, lo primero que tiene que hacer es informarse respecto de la situación sindical de su distribuidor. Es decir, si tiene empleados en sindicatos y, en tal caso, en cual o cuales. Si no los tiene, puede sentarse directamente a negociar los términos comerciales de su cese. En el caso de que sí tenga, como ocurre en muchas oportunidades, antes tiene que negociar con el sindicato para evitar medidas de fuerza en sus plantas y/o oficinas.
A modo de ejemplo, cabe señalar que uno de los sindicatos más fuertes del país sólo da su visto bueno a la terminación de una relación de distribución si todos sus miembros son reubicados en otro distribuidor y si, además, se les paga la indemnización laboral que les pudiere corresponder.
Caso contrario, toma las medidas de fuerza que son de público y notorio conocimiento34.
Como se advierte, un fabricante puede llegar a quedar “preso” de su distribuidor sin siquiera haberse sentado a analizar si corresponde o no indemnización por preaviso y/o clientela.
Todo esto lleva a que los fabricantes de productos se vean obligados las más de las veces a arreglar la salida de muchos de sus distribuidores. Precisamente por ello, no suelen haber muchos juicios de este tipo ante la justicia a pesar de la inmensa cantidad de distribuidores que existen en el país y de su incidencia en el mercado en general. Se aclara que esta circunstancia no le quita relevancia a lo aquí expuesto en lo más mínimo por cuanto el criterio que fijen los tribunales es aquel en base al cual el distribuidor negociará su indemnización comercial.
En conclusión, la indemnización comercial que el fabricante pueda abonarle al distribuidor se viene a sumar a todas las indemnizaciones laborales ya abonadas por todos sus empleados y al enorme esfuerzo de conseguir reubicar en otro distribuidor a los que estuvieren sindicalizados. Todo lo cual, además, deriva en que el distribuidor no sea tan débil como muchas veces se cree.
VII. Apostillas finales
Hemos intentado dejar en evidencia que la temática de la clientela en los contratos de distribución es una cuestión por demás compleja y que requiere un minucioso análisis tanto desde una perspectiva jurídica como, especialmente, desde un enfoque fáctico de la actividad y real operatoria de las empresas involucradas.
Serán las sucesivas sentencias las que determinarán si este aparente cambio de criterio de la jurisprudencia finalmente se consolida o si simplemente fueron fallos aislados. Independientemente de ello, lo que también es relevante es que, de asentarse esta nueva corriente, en cada ocasión los tribunales efectúen un pormenorizado estudio del caso con un acabado conocimiento del funcionamiento negocio, de los productos involucrados y del mercado analizado, evaluándose todas las aristas aquí expuestas.
Por ello, cerramos este breve trabajo trayendo a colación la sabia y ya clásica enseñanza de Cesare Vivante acerca de la exigencia que se plantea en el quehacer jurídico, tanto para el legislador como para el intérprete, de ajustar su quehacer a una atenta observación de la realidad sobre la que actúa.35 Y esto es particularmente válido en el ámbito del derecho mercantil, particularmente sensible a los influjos de las prácticas internacionales y a la gravitación de las frecuentes mudanzas que responden a las innovaciones que se producen en los procesos de productivos de bienes y servicios.
Notas
1 Abogado egresado de la Universidad Católica Argentina. Cursó numerosos estudios de posgrado en el país y en el extranjero, entre ellos el Master en Derecho Empresario de la Universidad de San Andrés, del cual es actualmente profesor. También es docente de la carrera de abogacía en la UBA (cátedra del Dr. Ignacio Escuti). Conferencista y autor de numerosas publicaciones en temas de su especialidad. Ejerce la profesión en el área del derecho corporativo y actualmente se desempeña como como Sub Gerente de Legales de CCU Argentina S.A.
2 Abogado egresado de la Universidad Católica Argentina. Cursó estudios de posgrado en la U.B.A. Es docente de Concursos y Quiebras en la Facultad de Derecho de la UBA (cátedra a cargo del Dr. Osvaldo Pisani). Ejerce la profesión en la justicia nacional en lo comercial de la Capital Federal.
3 Situación en la que se encuentra la inmensa mayoría de las empresas (locales o multinacionales) fabricantes de productos.
4 Dictado por la Sala D de la CNCom. y publicado en LL 2016-E-476, con nota de Rodolfo G. Papa.
5 Dictado por la Sala F de la CNCom. el 6 de junio de 2017.
6 En similar sentido señala Marzorati que “no existe remisión al 1497, por lo que el Cód. Civ. y Com. zanja definitivamente esta cuestión, a nuestro juicio no haciendo lugar a la indemnización por clientela —la clientela, como en la franquicia, es de marca y siendo temporal ese cliente sigue a la marca y su producto” (Marzorati, Osvaldo, Necesidad de modificaciones al nuevo Código en materia contractual, LL 2016-B- 1032). En igual sentido, Arias y Trivisonno destacan que “el Proyecto citado no prevé una norma semejante para los contratos de concesión, franquicia o distribución propiamente dicho” (DCCyE 2012, febrero, 01/02/2012, 193).
7 Véase Anaya, Gonzalo Luis, Propuesta española de Código Mercantil, ED del 20/09/13.
8 Referimos al contrato de distribución propiamente dicho en el entendimiento de que la distribución comercial en sentido amplio comprende diversas figuras jurídicas tales como la agencia, la concesión, franquicia.
9 Lorenzetti, Ricardo Luis, Contrato de Agencia, en Tratado de los contratos, T° II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 613/614
10 Marzorati, Osvaldo, Contrato de distribución en el proyecto de Código, LL 2014-B-685.
11 Boretto, Mauricio, Los llamados "contratos de distribución" en el Código Civil y Comercial, LL 2014-F-765
12 Heredia, Pablo, El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCyC 2016 (febrero).
13 CNCom, Sala D, 01/03/16, Sola c/ Diageo, LL 2016-E -476.
14 CApel. Mar del Plata, 25/08/1994, Dos Santos, José c/ Laboratorios Hetty SRL, LLBA1995-518.
15 EL CCC establece en su art. 1479 que “hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución”.
16 Remaggi, Luis, El valor de la clientela y la conclusión de los contratos de agencia y distribución, JA 2016-II.
17 Cabe aclarar que el precedente “Cellularnet c / Telecom personal”, dictado 6 meses después por la Sala D, sí trata un reclamo por la terminación de un contrato de agencia al igual que “Motos y créditos c/ Banco Industrial S.A.” del 14/02/17.
18 CNCom, Sala B, 10/06/2004, “Godicer S.A. c/ Cerveceria y Maltería Quilmes S.A.”, LL 29/09/2004, 8; CNCom, Sala B, 31/05/2000, Austral S. R. L. c. Nestlé Argentina S. A., LL 2000-E-478; Sala D,
20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestle Argentina S.A.", LL 2001-D-719.
19 Incluso, debe destacarse que también existen precedentes que continuaron rechazando la compensación por clientela incluso en el contrato de agencia una vez entrado en vigencia el CCC. Un ejemplo de ello es el fallo “Bianchini, Germán c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Ordinario” dictado el 3 de mayo de 2016 que estableció que no corresponde la compensación por clientela si en el contrato no se previó la misma. Máxime, “porque, precisamente, el objeto del contrato de que aquí se trata era la obtención y mantenimiento de cartera de clientes”.
20 De hecho, creemos relevante añadir que actualmente son muy pocas las empresas fabricantes de productos de consumo masivo que cuentan con una red nacional de distribución 100% propia. Todas estas empresas generalmente recurren total o parcialmente a distribuidores ubicados en diversas localidades del país para que distribuyan sus productos a través de su red. Red de distribución que, además, en la mayoría de las veces vende numerosos productos pertenecientes a diversos fabricantes (con la única limitación de que los productos no compitan entre sí)
21 En igual sentido se manifiesta Marzorati en Contrato de distribución. Rescisión unilateral del contrato antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, ED 270-662.
22 Comúnmente denominado Key Account Manager (KAM) o ejecutivo de ventas.
23 Por retorno se entiende el descuento extra que pide el supermercado para vender el producto en sus góndolas y que el margen por la reventa sea mayor.
24 Típicas promociones que se encuentran en el supermercado como ofertas de 3x2, la segunda unidad con 70% de descuento, etc.
25 En similar sentido señala Marzorati al analizar la problemática de la exclusividad de territorio que “el público consumidor que tiene poca fidelidad respecto de quien le vende, es muy susceptible al precio o a cualquier condición especial por pequeña que sea, que le permita sacar una ventaja personal sobre el producto que adquiere” (Marzorati, Osvaldo, Contrato de distribución - su regulación en el proyecto de Código Civil y Comercial, pág. 125, en Contratos Comerciales, Instituto de Derecho Empresarial de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2014).
26 No puede negarse que el distribuidor si debe velar por la correcta ejecución del producto en el punto de venta y que dicha tarea es relevante. Sin embargo, tiene por fin mejorar la exhibición del producto para lograr que los consumidores finales lo adquieran (producto fácilmente visible en góndolas, armado de
punteras, etc.). No tiene influencia alguna en lo que atañe a la clientela en tanto el punto de venta ya es cliente.
27 Dictado por la Sala A de la CNCom. el 14/12/2007, cita online LL: 35021106.
28 Dictado por la Sala A de la CNCom. el 03/05/2007, cita online LL: 70039546
29 “Paradiso Trans S.R.L. v. Massalin Particulares S.A.”
30 Con la salvedad expuesta en cuanto a que el canal supermercados generalmente lo atienden los fabricantes de productos de consumo masivo de manera directa.
31 Marcotullio, Jorge en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Curá, José María, T° IV, pág. 65, Ed. La Ley, 2016.
32 CNCom, Sala D, 27/03/12, "Humberto Holgado SRL c/ Cerveceria y Maltería Quilmes SA s/ Ordinario"; Sala D, 26/06/09, "Editorial Ver SA c/ DYS SA s/ Ordinario"; Sala A, 18/05/90, "Victor Collado SRL e hijos c/ San Sebastián SA"; Sala C, 13/02/98, "Tercal SA c/ IM Argentina"; Sala D, 22/12/04, "Rodríguez Aleson y Costoya SA c/ Nobleza Piccardo SA”; Sala E, 27/05/05, "Souto, Ángel c/ Nobleza Piccardo SA"
33 Nos remitimos a lo expuesto en Anaya, Gonzalo Luis, Los sistemas de distribución. Reflexiones sobre los contratos entre comerciantes, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa. Buenos Aires, abril de 2014.
34 En el caso de que el fabricante no represente la masa crítica del distribuidor, deberá hacerse cargo de los empleados en proporción a su peso en el negocio del distribuidor.
35 Conf. Vivante, Cesare, Trattato di Diritto Commerciale -4ª edición-, quien señala de manera terminante en su prefacio: no se aventuren nunca a un tratamiento jurídico si no conocen a fondo la estructura técnica y la función económica del instituto que es objeto de su estudio.
Fuente https://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/articulos/Ed-0002-N05-ANAYA.pdf
